В соответствии со ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта (далее именуется - контракт), а также заключаемого в соответствии с ним договора поставки. Причем контракт по сути своей выполняет функцию основного договора и, как правило, единственного. Он предшествует договору поставки, а договор поставки не может существовать без контракта и заключается в случаях, предусмотренных в нем.

В настоящее время контракты на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд широко распространены в мире. Например, в США с 1948 г. действует законодательно оформленная система закупки продукции для государственных (федеральных) нужд.[1] Законодательство США, регулирующее данный вопрос, делится на общефедеральное законодательство, регламентирующее организацию процесса закупок и устанавливающее нормы, касающееся конкретных видов закупок, отнесенных к компетенции соответствующих органов исполнительной власти на федеральном уровне и специальное законодательство, регламентирующее процедуры и формы контрактов, а также информационное обеспечение процессов закупок и анализа их результатов.

Особое отношение к договорам, заключаемых в интересах государства, принято и в странах, входящих в Европейское сообщество (ЕС). В большинстве стран ЕС общие вопросы заключения контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг регулируются внутренним законодательством. Но в рамках ЕС, помимо правового регламентирования таких контрактов на национальном уровне отдельных европейских государств, существует также система их наднационального правового регулирования. Она призвана сделать процесс взаимодействия государств - участников ЕС с частным сектором наиболее открытым для конкуренции и обеспечить равный доступ к заключению договоров с публично-правовыми образованиями для всех заинтересованных частных компаний.

Правовое регулирование государственных контрактов в ЕС основано на следующих правовых источниках - Единый европейский акт от 28 февраля 1986 г., именуемый также Актом о создании Единой Европы и директивах ЕС Указанные нормативные правовые акты содержат положения, обеспечивающие свободное обращение товаров и услуг на общем рынке государственных закупок ЕС, открытость рынка государственных закупок для свободной конкуренции, гарантии соблюдения гласности, беспристрастности и справедливости при проведении тендеров на размещение государственных заказов, а также предусматривают эффективные меры противодействия при нарушении правил проведения конкурсов. В настоящее время протекает процесс инкорпорации нормативных правовых актов наднационального уровня в правовые системы стран ЕС. Например, в Великобритании они включены в Правила о договорах, заключаемых с публично-правовыми образованиями, принятые в 2006 году[2].

Таким образом, контракты на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд востребованы большинством развитых стран мира, и их правовое регулирование постоянно совершенствуется.

В целях определения понятия «государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных нужд или муниципальных нужд» необходимо проанализировать указанное понятие на предмет смысловой нагрузки, которую вкладывает законодатель в него.

В юридической науке «контракт» является синонимом «договора»[3], то есть данные термины несут одинаковую смысловую нагрузку. В современный период термин «контракт» используется для обозначения разновидности договоров, заключаемых при поступлении на государственную службу, для обозначения основания возникновения отношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд, для обозначения договоров, регулирующих отношения во внешнеторговой деятельности.

Термин «государственный» или «муниципальный» подчеркивает целевую направленность данного контракта. «Государственный» заключается для обеспечения государственных нужд, а «муниципальный» - для обеспечения муниципальных нужд.

Анализируя понятие «государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд», Заботина Л.В. приходит к выводу, что «использование в указанном понятии термина «государственный контракт» является нерациональным, так как он носит лишь декларативный характер, не несет особой смысловой, функциональной нагрузки, более того, вызывают споры о публично-правовой природе указанного договора»[4]. В качестве решения данной проблемы Заботина Л.В. предлагает понятие «государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд» заменить понятием «договор поставки товаров для государственных нужд», а договор поставки товаров для государственных нужд, заключаемый в соответствии со ст. 525 ГК РФ на основании государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд, именовать договором субпоставки товаров для государственных нужд. Данная точка зрения представляется спорной, так как в Гражданском кодексе РФ понятие субпоставки не предусмотрено, а если проводить аналогию с субподрядом, предусмотренным ст. 706 ГК РФ, то следует отметить, что особенностью субподряда является не только наличие генерального подрядчика в качестве стороны договора, но и его ответственность за действие третьих лиц и право прибегнуть к регрессивной ответственности при возникновении у него убытков, причиненных действиями третьих лиц. Заказчик, хотя и в соответствии со ст. 532 ГК РФ является поручителем по обязательствам покупателя при оплате товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, не несет ответственность за действия третьих лиц. Таким образом, понятие субпоставки законодательно не закреплено и, если проводить аналогию с субподрядом, применение данного термина к договору поставки для государственных или муниципальных нужд не является корректным исходя из содержания данного договора.

В настоящий момент законодательное закрепление единого, унифицированного определения государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд отсутствует. В нормативных правовых актах содержаться следующие определения.

В Гражданском кодексе РФ четкое определение контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд не закреплено, но из смысла ст. 526 можно сделать вывод, что указанный контракт - это договор, в соответствии с которым за поставщиком закреплена обязанность по передаче товаров государственному или муниципальному заказчику или иному лицу по его указанию, а обязанностью заказчика является обеспечение оплаты товаров, поставленных по контракту.

В статье 9 Федерального закона о размещении заказов контракт определяется как договор, заключенный в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, при этом делается акцент на то, что заказчик заключает его от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования.

В Федеральном законе о поставках понятие государственного контракта отсутствует, но в ст. 3 указанного Федерального закона даны основные черты, позволяющие сделать вывод, что контракт - договор, определяющий права и обязанности сторон договора (государственный заказчик и поставщик) по обеспечению федеральных государственных нужд и регулирующий их отношения при выполнении контракта.

В предыдущей редакции ст. 72 БК РФ контракт определялся как договор, заключенный от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, при этом указанные нужды должны быть предусмотрены в расходах соответствующего бюджета. Сторонами контракта в соответствии с указанной статьей являлись, с одной стороны, органы государственной власти или органы местного самоуправления, бюджетные учреждения, уполномоченные органы или организации и физические и юридические лица, с другой стороны. При этом Федеральным законом от 02.02.2006 № 19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[5] ст.72 БК РФ была изложена в новой редакции, и данное определение было исключено из указанной статьи. В заключении Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 14.10.2005 № 2.2-1/2965 по данному законопроекту обращается внимание, что «указанные понятия являются институтом гражданского права (см. статьи 525-543, 763-768 ГК РФ), а также определения таких понятий даны в статье 9 Федерального закона о размещении заказов, полагаем необходимым пункт 1 статьи 72 БК РФ признать утратившим силу».

Таким образом, законодатель четкого определения государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд не закрепил, но на основании выше перечисленных норм можно сделать вывод, что это договор, заключенный государственным или муниципальным заказчиком в целях обеспечения государственных или муниципальных интересов, по которому поставщик обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Правовая природа государственного контракта в научных работах и в судебной практике определяется неоднозначно. Причем точки зрения на правовую природу в научной среде высказываются диаметрально противоположные. Так, например, Новоселов В.И. высказывал следующую позицию: в сфере имущественных отношений, связанных с обеспечением государственных нужд, применяются, прежде всего, административные договоры[6]. По его мнению, административный договор представляет соединение двух начал: властности одной из сторон по отношению к другой стороне и согласия обеих сторон на заключение соответствующего договора.

В современный период интерес к административному договору возрос, и ряд авторов, пытаясь осмыслить правовую природу административного договора, выделяют его признаки и на основании их дают следующие определения административного договора.

Так Хаманева Н.Ю. считает, что административный договор - форма публичного договора, используемая в отношениях между органами исполнительной власти, а также между органами исполнительной власти и негосударственными структурами по поводу исполнения государственных функций и полномочий. Демин А.Д. дает следующее определение административного договора: это «соглашение двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»[7].

Коренев А.П. и Абдураханов A.A. выделяют следующие признаки административного договора:

участие в административном договоре органа государственного управления;

содержание административного договора носит организационно- управленческий характер;

правовой базой административного договора являются нормы административного права;

наступление юридической ответственности за неисполнение или не надлежащее исполнение административных договоров (административная, дисциплинарная или гражданско-правовая ответственность). Указанные авторы определяют административный договор как «основанное на нормах административного права соглашение, понимаемое как взаимное и согласное проявление воли сторон относительно единой цели между двумя или более формально равными субъектами. Имеющее своим предметом совершение управленческих или организационных действий, в котором хотя бы одна из сторон является органом государственного управления либо его законным представителем»[8].

Таким образом, в настоящий момент административный договор как относительно новое явление в административном праве вызвал неподдельный интерес со стороны многих авторов. Ими были предприняты попытки изучить правовую природу административного договора, определить его характерные признаки. Ряд авторов к административному договору отнесли и контракт, обосновывая свою позицию следующим образом.

Целевая направленность государственного контракта на удовлетворение государственных нужд делает возможным, по мнению Ротенберга A.C., отнести его к административным договорам, так как «заключение государственного контракта является реализацией публично-правового полномочия, которое в качестве элемента компетенции присутствует в правовом статусе органов исполнительной власти»[9].

Он добавляет, что основной функцией государственного контракта является «не характерное для гражданско-правового договора перемещение материальных благ, а организация согласованной деятельности различных субъектов, направленной на удовлетворение государственных нужд» . И, развивая свою мысль, он выдвигает следующий тезис: административно- правовая природа государственного контракта также проявляется и в его содержании, которое определено властным волеизъявлением органа исполнительной власти, в отличие от гражданско-правового договора как результата свободного волеизъявления сторон.

Андреева Л.В. высказывает мысль, что государственный контракт вообще не имеет товарного характера в силу того, что для его реализации заключаются соответствующие договоры[10]. Данная позиция поддерживается Пермяковым Л.Е., считающим, что на его основе в основном непосредственно не возникают обязательства по поставкам товаров[11]. Но, как было ранее сказано, в Гражданском кодексе РФ предусмотрено, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе контракта, а также заключаемого в соответствии с ним договора поставки. Причем, договор поставки для государственных или муниципальных нужд заключается в случаях, прямо предусмотренных контрактом. Таким образом, отношения по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в основном осуществляются на основании контракта, и указанная позиция не является аргументированной, так как контракт, как правило, оказывается основным и единственным договором, регулирующим отношения по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд.

Что касается мнения, что государственный контракт является административным договором, ряд авторов ставит под сомнение само существование административного договора. Например, Попов Л.Л. считает, что «проблема эта дискуссионна; до сих пор термин «административные договоры» в законодательстве не употребляется»[12]. Алехин А.П. и Козлов Ю.М. подчеркивают, что административный договор это новое и еще не достаточно осмысленное явление, ибо сама природа государственного управления предполагает императивность односторонних юридически-властных волеизъявлении, а договорные связи исходят из равенства их участников .

Таким образом, предпринятая многими авторами попытка отнести контракт к административным договорам не выдерживает критики, так как само существование административного договора ставится под сомнение. Дискуссия по данной проблеме в настоящий момент продолжается и четкого мнения о правовой природе административного договора не сформулировано.

Вторая точка зрения на правовую природу контракта состоит в том, что он является договором смешенного типа, сочетающий в себе административно- правовые и гражданско-правовые элементы. Например, Попов JI.JI. считает, что государственные контракты представляют собой не чисто административно - правовые договоры, а смешенные варианты правовых отношений, предусматривающие гражданско-правовую ответственность[13]. Данная позиция поддерживается рядом авторов, например Лукьяненко В.Е., считающих, что гражданско-правовые отношения в государственном контракте тесно переплетаются с административными[14], в силу чего они представляют собой, как прямо указывает Шкундин З.И., «.. .один из многочисленных в нашем праве смежных институтов»[15]. В качестве аргумента называется наличие специфических целей при заключении контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. Блинов В.Г. прямо указывает, что «институт поставки товаров для государственных или муниципальных нужд является комплексным межотраслевым институтом, содержащим в себе нормы гражданского и публичного права»[16].

Данная позиция нашла свое отражение и в судебной практике. В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.06.1996 № 4194/95[17] и в письме ВАС РФ от 19.08.1994 № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»[18] подчеркивалось, что «обязательственное отношение, возникшее на основе государственного контракта, не следует рассматривать в качестве обычного договорного отношения по осуществлению предпринимательской деятельности». Основанием для такого подхода служит то обстоятельство, что «предпринимательская деятельность в данном случае совмещалась с функциями организации, выполняющей поручение государства по закупке продукции для государственных нужд».

В период разработки Гражданского кодекса РФ многими учеными высказывалось суждение о необходимости отказа от включения в Кодекс норм, направленных на учет интересов государства и всего общества, т.е. публичных интересов. Обосновывалось это тем, что гражданское право - это исключительно частное право. Так, С. Алексеев утверждал, что «до тех пор, пока гражданское законодательство, законы о собственности, предпринимательстве, все аналогичные законы не будут признаны и конституированы в общественном и юридическом бытии в качестве частного права, у нас не будет действительной частной собственности, предпринимательства, частной инициативы, права крестьян на землю»[19].

Участие государства в регулировании экономических процессов нельзя отрицать. Это нашло отражение в некоторых положениях Гражданского кодекса РФ. Например, возможность понуждения к заключению договоров в определенных ситуациях (ст. 445 ГК РФ). В ст. 527 ГК РФ предусмотрена для отдельных категорий юридических лиц обязанность заключить контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд при условии возмещения убытков, которые могут быть причинены им в связи с выполнением контракта. Эта обязанность установлена, прежде всего, для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке (п. 4 ст. 9 Федерального закона о государственном резерве, п. 2 ст. 5 Федерального закона о поставках).

Таким образом, не смотря на то, что гражданское законодательство по определению носит частно-правовой характер, в нем используются императивные правила, которые устанавливают ограничения в интересах, как отдельных групп лиц, так и в общих интересах. Некоторые авторы прямо указывают, что «гражданское законодательство носит частно-публичную направленность».[20] Вместе с тем, нельзя смешивать частное и публичное право, так при этом стирается различие между двумя типами правового регулирования. Необходимо четко различать частное и публичное право, «поскольку отношения, включаемые в ту или иную сферу, приобретают различный правовой характер».[21]

Поэтому позиция авторов, причисляющих отношения, регулирующие поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, к отношениям «частно-публичного» характера является спорной. Основным критерием разграничения частного и публичного права является метод правового регулирования. Методом публичного права является метод централизации, который характеризуется «неравным правовым положением сторон, подчинением частных лиц одному властному центру, дающему обязательные для исполнения предписания»[22]. Методом же частного права является метод децентрализации, который предполагает равноправие сторон, обладающих свободой выбора того или иного вида деятельности и самостоятельно регулирующих отношения между собой. Государство здесь выступает как «арбитр, разрешающий споры между ними, а также в субсидиарном порядке регулирующий соответствующие отношения, если они не урегулированы самими сторонами»[23]. Государственное регулирование гражданско-правовых отношений необходимо и обосновано, а признание частного права состоит в «ограничении этого вмешательства, в установлении для него строгих рамок и форм гражданским правом, т.е. частным правом» [24].

Таким образом, наличие императивных правил в регулировании отношений по поставке для государственных или муниципальных нужд не является основанием для отнесения контракта к договору смешанного типа, регулирующего гражданско-правовые и административно-правовые отношения, как считают некоторые авторы.

В отличие от авторов, считающих контракт смешанным или комплексным договоров, ряд авторов поддерживаются другой точки зрения, считая, что «характерные для государственного контракта особенности позволяют рассматривать его как гражданско-правовой договор, включающий в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы».[25] В основе данной позиции, высказанной Шевченко Л.И., лежит такая особенность контракта как возможность контроля со стороны заказчика за ходом работ по выполнению контракта и одностороннего отказа от исполнения обязательств. Но согласно данной точки зрения, не смотря на присутствие отдельных административно-правовых элементов, главенствующее значение при определении правовой природы контракта имеет наличие свойств гражданско- правовой договора.

Правоотношения, возникающие в процессе обеспечения государственных или муниципальных нужд, влияют на правоотношения, непосредственно вытекающие из контракта. При этом правоотношения по обеспечению государственных или муниципальных нужд регулируются не только нормами гражданского права, но административного, бюджетного, налогового права. Нормы административного права регулируют порядок определения государственных заказчиков (ст. 4 Федерального закона о закупках, ст. 3 Федерального закона о поставках), разработки целевых федеральных программ, контроль за проведением конкурсов на размещение государственных или муниципальных заказов со стороны уполномоченного федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления (ст. 17 Федерального закона о размещении заказов) и т.д. Нормы бюджетного права регулируют отношения по обеспечению государственных заказчиков финансовыми ресурсами для обеспечения поставок для государственных или муниципальных нужд из бюджетных средств или внебюджетных источников финансирования. Налоговые нормы регулируют отношения по предоставлению поставщикам льгот по налогообложению (ст. 7 Федерального закона о закупках, ст. 4 Федерального закона о поставках).

Таким образом, регулирование отношений по обеспечению государственных или муниципальных нужд обеспечивается не только нормами гражданского права, но отношения, урегулированные контрактом, по своей правовой природе являются гражданско-правовыми. Данная позиция законодательно закреплена в ст. 525 ГК РФ, в которой установлено доминирующее положение гражданско-правовых норм над иными правовыми актами. Нормы других правовых актов могут применяться к отношениям, вытекающим из контракта и заключенного в соответствии с ним договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, только в случае, если эти отношения не урегулированы Гражданским кодексом РФ. Тем самым законодатель закрепил следующую позицию: контракт является гражданско-правовым договором.

[1] Шевченко Л.И, Регулирование отношений поставки. Спб., 2012. С. 191.

[2] The Public Contracts Regulations 2006 // SI 2006/5; The Public Contracts (Scotland) Regulations 2006 // SI 2006/1; Utility Contracts (Scotland) Regulations 2006 // SI 2006/2.

[3] Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М., 2010. С. 436.

[4] Заботина Л.В. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: дис. канд. юрид. наук: 12.00.03. Волгоград, 2012. С. 82.

[5] СЗ РФ от 06.02.2006 № 6 ст. 636.

[6] Новоселов В.И. К вопросу об административном договоре. Правоведение. 2009. № 3. С. 40-45.

[7] Демин A.B. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 2008. С. 28.

[8] Коренев А.П., Абдурахшнов A.A. Административные договоры: понятие и виды. Журнал российского права. 2008. № 7 С. 86. См. также: Иванов В,В. Некоторые вопросы теории нормативного договора. Право и политика. 2010. №4. С. 33-45.

[9] Ротенберг A.C. Административный договор. Дис. канд. юрид. наук: 12.00.14. Ростов н/Д, 2012. С. 159.

[10] Андреева Л.В. Правовые проблемы обеспечения государственных нужд. Государство и право. 2009. № 8. С.29.

[11]Пермяков Л.Е. Правовое регулирование поставки для государственных нужд. Дис. канд. юрид наук: 12.00.03. Москва, 2012. С. 147.

[12] Административное право: учебник. Под ред. Попова Л.Л. М., Юрист, 2012. С. 275.

[13] . Административное право: учебник. Под ред. Попова Л.Л. М., Юрист. 2012. С. 277.

[14] Лукьяненко В.Е. Проблемы договоров в сельском хозяйстве России (теория и практика). Ульяновск, УлГУ, 2010. С. 169.

[15] Шкундин З.И. Обязательство поставки товаров в советском праве. М., 2008. С. 86.

[16] Блинов В.Г. Правовое регулирование частных и публичных отношений при поставке товаров для государственных нужд: автореферат дис.... кандидата юридических наук: 12.00.03. Казань, 2009. С. 7.

[17] Вестник ВАС РФ. 2012. № 10.

[18] Вестник ВАС РФ. 2012. №11.

[19] Алексеев С.С. Гражданское право как частное право. В кн.: Проблемы развития гражданского законодательства и методология преподавания гражданско-правовых дисциплин. Харьков, 2010. С. 21.

[20] Богданов Е. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве. Российская юстиция. 2010. №4. С. 23.

[21] Гражданское право. В 4 т. Том 1: Общая часть. Отв. ред. - Суханов Е.А. М., 2007. С. 6.

[22] Брызгалин A.B., Берник В.Р., Головкин А.Н. и др. Актуальные вопросы налогового, административного и гражданского права - «Налоги и финансовое право», 2010.№ 4. СПС «Гарант».

[23] Там же.

[24] Гражданское право. В 4 т. Том 1: Общая часть. Отв. ред. - Суханов Е.А. М., 2007. С. 5.

[25] Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2012. С. 221.