Как отмечает В.И Егоров и Ю.В. Харитонова «важной социальной задачей, решаемой на этапе заключения трудового договора, является создание работодателю необходимых условий и возможности осуществлять подбор таких работников, которые в наибольшей степени отвечают интересам его предпринимательской и иной деятельности, направленной на получение прибыли или эффективное решение других стоящих перед ним задач»[1]. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать не только интересы работодателя, но и работника и общества в целом, что обеспечивается конституционным принципом свободы труда, провозглашенным в ст. 37 Конституции РФ. Но если для работника принцип свободы труда означает право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, то для работодателя это означает свободу в выборе персонала и заключении трудового договора с конкретным лицом. Сочетание же интересов сторон происходит следующим образом: свобода труда потенциального работника ограничена свободой выбора работодателя, которая в свою очередь ограничена на законодательном уровне, а именно запретом необоснованного отказа в заключении трудового договора. По смыслу ст. 64 ТК РФ можно выделить несколько видов необоснованного отказа:

1. Неправомерный отказ, т.е. работодатель был обязан заключить трудовой договор, но этого не сделал. Согласно ст. 64 ТК РФ работодатель обязан заключить трудовой договор с работником, приглашенным им в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Есть и другие случаи, при наличии которых работодатель обязан заключить трудовой договор. В их число входит вступившее в законную силу судебное решение (ст. 16, 391 ТК РФ), избрание определенного лица на должность (ст. 16, 17 ТК РФ) и иные, указанные в ТК РФ или ином федеральном законе. Такой неправомерный отказ влечет административную ответственность по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Ещё один запрет отказа в заключении трудового договора установлен в случае с инвалидами в пределах установленной законом квоты. В республике Карелия установлены данные квоты, и согласно ст. 3 Закона Республики Карелия №841-ЗРК работодателям, численность штата которых составляет от 35 работников, установлена квота в размере 3% средней численности работников. Согласно ст. 4 указанного Закона выполнением квоты считается трудоустройство инвалидов, которое подтверждается заключением трудовых договоров, период работы по каждому из которых составил не менее 3 месяцев в течение 1 года. За отказ работодателя в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты предусмотрена административная ответственность по ч. 1 ст. 5. 42 КоАП РФ.

2. Отказ в заключении трудового договора по мотивам, не связанным с деловыми качествами работника. Например, это отказ по какому-либо дискриминационному основанию, изложенному в ст. 3 и ст. 64 ТК РФ, также влекущему административную ответственность по ч. 1 ст. 5. 27 КоАП РФ. Кроме этого, дискриминационным основанием отказа в заключении трудового договора является беременность или наличие детей у кандидата на вакантное рабочее место, что уже влечен не только административную, но и уголовную ответственность, что связано с особой защитой государства материнства и детства. Согласно ст. 145 УК РФ запрещается необоснованно отказывать в приеме на работу или необоснованно увольнять женщину по мотивам ее беременности, или по мотивам, связанным с наличием детей в возрасте до трех лет. Отказ же в приеме на работу женщины, имеющей детей в возрасте от трех лет охватывается составом ст. 5.27 КоАП РФ. Если учесть, что в ст. 264 ТК РФ действие льгот и гарантий, предоставленных женщинам в связи с материнством, распространяется и на отцов, которые воспитывают детей без матери, и на опекунов (попечителей) несовершеннолетних, то разумно было бы откорректировать ч. 3 ст. 64 ТК РФ и ст. 145 УК РФ в части круга потерпевших лиц. Впрочем, можно согласиться с мнением О. Е. Репетевой о том, что «ст. 145 УК РФ имеет декларированный характер, не дает реальных гарантий для работников и в принципе не используется на практике, поскольку сконструирована таким образом, что привлечь работодателя к ответственности практически невозможно, ведь вряд ли он признается в наличии соответствующей мотивации»[2].

Понятие деловых качеств, как ни странно, легального определения не имеет, несмотря на то, что трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, часто оперируют этим понятием. Неопределенность в этой ситуации попытался устранить Пленум ВС РФ и в своем Постановлении от 17.03.2004 г. №2 в п.10 определил деловые качества как «способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)»[3]. Данное определение представляется не вполне удачным, так как наличие определенной профессии, специальности уже подразумевает получение соответствующего образования, а состояние здоровье не характеризует работника как личность, поэтому отнесение образования и состояния здоровья к личностным качествам весьма и весьма сомнительно. Указанное Постановление Пленума лишь затрудняет правоприменительную практику в данном вопросе, т.к. другие федеральные законы разделяют понятие деловых качеств и, например, состояние здоровья. Ч. 2 ст. 7 ФЗ от 21.12.1994 № 69-ФЗ устанавливает, что в Государственную противопожарную службу могут быть приняты граждане РФ не моложе 17 лет, которые способны по своим личным и деловым качествам, образованию и состоянию здоровья исполнять обязанности, возложенные на личный состав данной службы, а ч. 1 ст. 6 ФЗ от 14.04.1999 № 77-ФЗ закрепляет, что работниками ведомственной охраны могут быть граждане РФ от 18 лет, которые годны по состоянию здоровья и деловым качествам к выполнению задач, возложенных на ведомственную охрану. Поэтому необходимо дать легальное определение в Трудовом кодексе, где понятие деловых качеств, включающее два элемента, во-первых, это профессионально-квалификационные качества, в состав которых в свою очередь входит уровень образования, профессия, специальность, квалификация, стаж работы, опыт работы в определенных отраслях экономики, а во-вторых, личностные качества, включающие коммуникабельность, мультизадачность, ораторские и организаторские способности, творческое мышление и др. Данное определение в Трудовом кодексе должно служить рамочной нормой, на основе которой работодатель, с учетом специфики своей деятельности и определенных трудовых функций, принимает локальный нормативный акт, конкретизирующий понятие деловых качеств, которые будут учитываться при отборе кандидатов на вакантные рабочие места у данного работодателя.

Другим пробелом законодательства является проверка этих деловых качеств работника, так как до тех пор, пока процедура определениях деловых качеств не регламентирована законом, то вполне вероятно, что оценивать работодатель их будет только исходя из информации в документах, что является не вполне объективным, так как оценка обязательных при трудоустройстве документов, перечисленных в ст. 65 ТК РФ, не может предоставить работодателю полных сведений о навыках, умениях и возможностях кандидата, необходимых для выполнения определенной работы. Во избежание этого, процесс отбора кандидатов должен быть не только оформлен в законе, но и носить гласный и состязательный характер. Что касается самой процедуры отбора, то предполагается разумным предусмотреть в Трудовом кодексе диспозитивную норму, которая давала бы право выбора работодателю задействовать ту или иную регламентированную методику отбора персонала, в число которых может входить тестирование, экзамен, ролевая игра, собеседование и др.

Но есть предусмотренные в федеральном законе случаи, когда отказ в приеме на работу, пусть и не основанный на деловых качествах, будет являться законным и обоснованным. Это такие случаи как: недостижение лицом возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст.63 ТК РФ); непредставление кандидатом документов, предусмотренных в ст. 65 ТК РФ; несоответствие кандидата в силу физических или нравственных причин характеру предполагаемой работы (ст. 256, 265, 298, 331 ТК РФ); невыполнение кандидатом требований, установленных законом (ст. 69 ТК РФ); ввиду особенностей статуса кандидата как субъекта, который уже осуществляет определенную трудовую деятельность (276 ТК РФ) и др. Таким образом, как отмечает М. Ю. Тихомиров, «если лицу, претендующему на получение работы, мотивированно отказано в заключении трудового договора по любому из этих оснований, такой отказ признается обоснованным»[4].

Установленное положение в ч. 5 ст. 64 ТК РФ представляет собой важную гарантию при заключении трудового договора, а именно лицо, которому отказано в заключении трудового договора может потребовать сообщить причину отказа в письменной форме, где работодатель должен исполнить такую просьбу не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования. Необходимо напомнить, что ранее данную норму можно было считать недействующей. Дело в том, что устанавливая обязанность работодателя сообщить причину отказа в письменной форме, законодатель не предусматривал сроки исполнения такого действия, следовательно, работодатель мог уклоняться от его обязанности годами, а то и вовсе этого не делать, поэтому привлечь работодателя к ответственности до июля 2015 года было невозможно. Этот пробел был устранен ФЗ от 29.06.2015 № 200-ФЗ, которым были внесены изменения в данную норму, и с 11 июля 2015 г. работодатели обязаны в течение 7 дней объяснить кандидату, почему они отказались взять его на работу и заключить трудовой договор. Неисполнение же этой обязанности следует рассматривать как нарушение трудового законодательства, что является основанием для привлечения работодателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. Между тем важной составляющей данного состава правонарушения является факт обращения кандидата в письменной форме о сообщении причины отказа, который нужно будет доказать. На доказательственное значение обращения к работодателю именно в письменной форме указывает и недавняя судебная практика, например при разрешении гражданского дела № 2-376/2016 от 12.01.2016 г. Промышленный районный суд города Смоленска использовал довод о том, что истец не обращался к ответчику с требованием о сообщении причины отказа в приеме на работу в письменном виде. Другой интересный вариант разрешения данного вопроса предлагают В. И Егоров и Ю. В. Харитонова: включение в ТК РФ в качестве обязательного «унифицированного документа заявление о приеме гражданина на работу, копия которого с положительной или отрицательной резолюцией работодателя или уполномоченного им лица выдавалась бы заявителю»[5]. Получив данный документ, кандидат решал бы, согласиться с работодателем или обжаловать его решение в суде.

Наконец, ещё одной гарантией против необоснованного отказа в заключении трудового договора является положение, установленное ч. 6 ст. 64 ТК РФ, согласно которому отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. При этом в соответствии с ст. 3 ТК РФ лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации при заключении трудового договора, вправе требовать в судебном порядке восстановления нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсации морального вреда. Недостатком разрешения данной категории дел является то, что не установлены правовые последствия признания необоснованным отказа в заключении трудового договора.

Существуют различные точки зрения касательно того, каким должно быть решение суда по иску о необоснованном отказе в заключении трудового договора. Ряд специалистов считает, что при доказанном случае необоснованного отказа в заключении трудового договора суд вправе обязать работодателя заключить трудовой договор с кандидатом (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Согласно другой точке зрения в ТК РФ отсутствует норма, которая обязывает работодателя заключить трудовой договор с лицом, которому было в этом ранее необоснованно отказано. Более того, на это место уже может быть принят другой сотрудник, для прекращения трудового договора с которым нет законных оснований. Впрочем, количество споров о признании отказа в заключении трудового договора необоснованным в сравнении с другими видами трудовых споров крайне мало. Ведь, как правило, для признания в судебном порядке отказа в заключении трудового договора необоснованным требуются доказательства, самым весомым из которых является письменный отказа работодателя с указанием мотива, носящего дискриминационный или неправомерный характер, которое получить от работодателя в ряде случаев представляется для соискателей крайне затруднительным, а то и вовсе невозможным. Так, например решением от 13.03.2012 г. Сегежского городского суда РК было отказано в удовлетворении иска Покровского А.М. к МДОУ «Детский сад №23 г. Сегежа» о признании необоснованным отказа в приеме на работу, денежной компенсации морального вреда, по тем основаниям, что имеющий значение факт обращение истца с заявлением о заключении трудового договора не нашел своего подтверждения. Из материалов дела следует, что слова истца, о том, что он откликнулся на объявление ответчика о вакансии дворника и рабочего по ремонту помещений, но по телефону ему было безосновательно отказано, не нашли своего подтверждения.

Стоит отметить, что нарушение прав и законных интересов работников происходит даже до встречи работодателя и лица, желающего трудоустроиться, то есть до самой стадии заключения трудового договора. Как правило, при размещении в средствах массовой информации объявлений о вакансиях работодатели зачастую указывают пол, возраст и другие критерии кандидатов без законных и обоснованных на то оснований. В целях устранения данной ситуации был принят ФЗ от 02.07.2013 г. №162-ФЗ, который дополнил КоАП РФ статьей 13.11.1, запрещающей распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, которая содержит ограничения дискриминационного характера. За нарушение такого запрета работодателям, редакциям СМИ и другим лицам, ответственным за размещение подобных объявлений, грозит административный штраф, составляющий для граждан от 500 до 1 000 рублей, для должностных лиц от 3 000 до 5 000 рублей, на юридических лиц от 10 000 до 15 000 рублей. Приведем несколько таких примеров правонарушений из судебной практики:

Постановлением от 19.11 2014 г. мирового судьи судебного участка Лыткаринского судебного района Московской области по делу № 5-133/2014 ООО «Ваш Гарант» было признанным виновным по ст. 13.11.1 КоАП за размещение объявления в сети Интернет о приеме на работу в ООО «Ваш Гарант» на должность секретаря девушку 22— 30 лет;

Постановлением от 08.04.2015 г. мирового судьи судебного участка Камчатского края по делу № 5-1914/2015 юридическое лицо было признано виновным по ст. 13.11.1 КоАП за размещение объявления в газете о потребности в привлечении работников по вакансиям: резчик бумаг (оператор полиграфических машин), с обязательным требованием: возраст до 35 лет, образование техническое, не ниже среднего специального;

Постановлением от 10.06.2015 г. мирового судьи Измалковского судебного участка г. Липецка Липецкой области по делу №5-340/2015 от В.Е. Лоторев был признан виновным по ст.13.11.1 КоАП РФ, основанием послужило то, что входе прокурорской проверки было установлено, что Лоторев В.Е., являющийся сотрудником магазина "Бегония" ЗАО "Тандер", разместил на двери магазина объявление следующего содержания: "Срочно требуется продавец (парень). Администрация магазина".

Суммируя всё вышесказанное, можно сделать вывод о том, что при рассмотрении споров о необоснованном отказе в заключении трудового договора преимущество находится на стороне работодателя. Это ­объясняется несовершенством трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, а именно: отсутствием легального определения деловых качеств работника; отсутствием в действующем трудовом законодательстве процедуры отбора кандидатов, а именно регламентированного порядка обращения соискателей о приеме на работу, порядка регистрации и рассмотрения документов о заключении трудового договора, порядка проверки деловых качеств кандидата, порядка принятия решения о заключении договора; незначительным характером санкций за незаконный отказ и др.

[1] Егоров В. И., Харитонова Ю. В. Указ. соч. С. 210.

[2] Репетева О. Е. Уголовная ответственность за необоснованный отказ // Вектор науки ТГУ. Тольятти, 2009. №5(8). С. 94.

[3] Российская газета. 2006. № 297.

[4] Тихомиров М. Ю. Трудовой договор: прием на работу, переводы, увольнение // Хозяйство и право. Москва, 2009. № 5. С. 17.

[5] Егоров В. И., Харитонова Ю. В. Указ. соч. С. 225.