Все трудовые договоры, независимо от того является ли работодатель физическим, либо юридическим лицом, либо ИП, должны заключаться в письменной форме. Письменная форма трудового договора должна соблюдаться также независимо от срока и характера работы, на которую принимается будущий работник. Нельзя не согласиться с утверждением Ю. П. Орловского о том, что «письменная форма придает трудовому договору конкретность и определенность, а в случае возникновения трудового спора способствует его скорейшему разрешению»[1]. Но на практике очень часто работодатели предпочитают не оформлять трудовой договор с будущим работником в письменной форме, отдавая предпочтение устному соглашению касательно трудовой функции и размеру заработной платы. А.Л. Сафонов добавляет то, что «отсутствие у работника экземпляра трудового договора существенно ущемляет его трудовые права, ограничивает возможность контроля за соблюдением работодателем взятых на себя обязательств в соответствии с условиями трудового договора»[2]. Это позволяет работодателю незаконно уклониться от уплаты налогов, пенсионных и социальных отчислений, оплаты больничных и отпусков, а иногда и вовсе от выплаты заработной платы. Известны случаи, когда работодатель, прежде чем заключить трудовой договор, предлагает будущему работнику пройти «стажировку», чтобы тот продемонстрировал своё соответствие желаемой профессии. Работник приступает к работе, однако через некоторое время ему говорят, что он не прошел испытание и может больше не приходить на работу. При этом никакого приказа об увольнении не издавалось и записи в трудовую книжку не вносились. Данный случай следует квалифицировать как фактическое допущение к работе, а не неудовлетворительный результат испытания при приеме на работу. Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ не оформленный в письменной форме трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 дает понятие представителя работодателя, и указывает, что это лицо, наделенное полномочиями по найму работников в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора. Важность разграничения уполномоченного представителя и неуполномоченного заключается в правовых последствиях фактического допуска к работе лица таким представителем. В первом случае при допуске лица к работе уполномоченным представителем работодатель будет обязан оформить трудовой договор с таким лицом в письменном виде до трех рабочих дней. Во втором случае, если допуск был не уполномоченным на это лицом, то при отказе работодателя признать трудовые отношения трудовой договор не заключается, а только оплачивается фактически отработанное время (выполненная работа) допущенному к работе лицу. Более того, неуполномоченный сотрудник подлежит административной ответственности по ч. 2 ст.5.27 КоАП РФ, которая предусматривает штраф для граждан в размере от 3 000 до 5 000 рублей, а на должностных лиц — от 10 000 до 20 000 рублей, а также он может быть подвергнут работодателем дисциплинарной или материальной ответственности.

Трудовое законодательство не регламентирует порядок оформления допуска к работе, т.е. такой допуск может быть совершен как в устной, так и письменной форме. После допуска работодатель обязан оформить трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допуска сотрудника. Обязательным условием трудового договора является фактическая дата начала работы, которая в данном случае предшествует дате заключения трудового договора.

Работодателям необходимо учитывать, что допустив лицо к работе без заключения письменного трудового договора и оформляя его уже после начала работы, они могут натолкнуться на определенные трудности: не составив отдельное соглашение об испытании, работодатель упускает возможность включить это условие в трудовой договор, тем самым лишается права проверить работника на соответствие выполняемой работе. Поэтому условие об установлении испытания необходимо обязательно фиксировать в отдельном соглашении с указанием его периода в двух экземплярах. Каждый экземпляр должен быть подписан работодателем или уполномоченным представителем и сотрудником, допускаемым к работе.

Так как обязанность по соблюдению порядка заключения трудового договора лежит на работодателе, то работник не отвечает за то, что трудовой договор не был с ним оформлен и не несет никакую ответственность, в отличие от работодателя. Работодатель, не заключивший трудовой договор по истечении трехдневного срока, предусмотренного ст. 67 ТК РФ, может подвергнуться административной ответственности, установленной ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, влекущей наложение административного штрафа на должностных лиц от 10 000 до 20 000 рублей, на предпринимателей от 5 000 до 10 000 рублей, а на юридических лиц от 50 000 до 100 000 рублей. Работник в свою очередь вправе обратиться в суд с иском о признании трудового договора заключенным или иными формулировками данного требования. Помимо этого требования, работник может заявить требование о компенсации морального вреда, и иные требования, которые в соответствии с ТК РФ вытекают из его прав как работника. При решении вопроса о признании фактического допуска к работе в качестве доказательств можно использовать: выданный пропуск на территорию, занимаемую работодателем; адресованные работнику письменные распоряжения и иные документы с указанием ФИО работника и подписью работодателя; выданная спецодежда и средства защиты и т.д. Петрозаводский городской суд РК по делу № 2-7670/2012 от 17.12.2012 года вынес решение об удовлетворении исковых требований по иску Смотрова О.Н. к ИП Ершову П.В. о признании наличия фактических трудовых отношений, взыскании заработной платы, обязании ответчика внести в трудовую книжку истца записи о приеме на работу и увольнении по собственному желанию. Наличие трудовых отношений подтвердилось в суде тем, что истцу был выдан электронный пропуск, спецодежда, имелось несколько путевых листов, в которых содержались отметки о предрейсовом медосмотре врачом и печать ответчика. К тому же, как следует из представленного стороной ответчика штатного расписания ИП Ершова П.В., в штате у ответчика имеется должность водитель-экспедитор, на которую, как утверждал истец, он был принят. Оценивая собранные по делу доказательства в их совокупности, учитывая конкретные обстоятельства дела, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных истцом требований о признании наличия фактических трудовых отношений у него с ответчиком.

Как показывает практика одних устных объяснений истца о том, что он был фактически допущен к работе, будет недостаточно для удовлетворения исковых требований. Так, к примеру, из материалов дела 05.11.2015 г. №2-3049/2015 следует, что истец обратился в Домодедовский городской суд Московской области с иском к ООО «Компания АРАН» с требованиями об установлении факта трудовых отношений, обязании ответчика внести в трудовую книжку записи о приеме на работу и об увольнении по собственному желанию, о взыскании компенсации морального вреда и компенсации за задержку выдачи трудовой книжки, взыскании недоплаты заработной платы и компенсации за неиспользованный отпуск. Суд решил в удовлетворении исковых требований истца отказать в полном объеме, по тем основаниям, что каких-либо письменных доказательств, подтверждающих выполнение истцом трудовой функции, подчинение его правилам внутреннего распорядка работодателя, получение заработной платы суду предоставлено не было. Более того, в штатном расписании работодателя и вовсе отсутствовала должность, на которую, как утверждает истец, он был принят работодателем.

Зачастую исковые требования работника состоят не только из просьбы установить наличие трудовых отношений, а как это нередко бывает и выплате заработной платы, и соблюдении других условий труда, о которых была устная договоренность между работником и работодателем. Но при непредставлении доказательств, подтверждающих достигнутые договоренности до начала работы, суд может использовать другие способы установления условий труда, о которых вероятно могли договориться стороны. Таким способом, например, может служить сравнение положения других работников, которые выполняют аналогичные трудовые функции, но есть большая вероятность того, что работодатель пообещал лицу, фактически допущенному к работе, гораздо более выгодное положение, благодаря которому это лицо и решило приступить к работе. Следовательно, данный работник оказывается в проигрышной позиции по отношению к работодателю.

После изучения многочисленной судебной практики по решению данных споров следует сделать вывод о том, что фактический допуск крайне сложно доказать. Необходимо добавить что, несмотря на то, что на данный момент работодателю не представляется возможным заключить трудовой договор, ему всё равно необходимо соблюсти другие предусмотренные законом процедуры, связанные с приемом на работу. Так, например, перед началом работы лицу, допускаемому к работе в предусмотренных законом случаях, необходимо пройти предварительный медицинский осмотр, в соответствии с ч. 3 ст. 68 ТК РФ его нужно ознакомить с локальными нормативными актами, а также, согласно ч. 2 ст. 225 ТК РФ, провести инструктаж по охране труда. Кроме того, от лица, допускаемого к работе, необходимо получить документы, перечисленные в ст. 65 ТК РФ для последующего заключения трудового договора. Поэтому представляется сомнительным тот факт, что работодатель имеет возможность соблюсти все обязательные процедуры, кроме заключения трудового договора. Основываясь на вышеизложенном, прослеживается необходимость включения в Трудовой Кодекс РФ норму, запрещающую допуск работника к работе до момента заключения трудового договора в письменной форме.

[1] Орловский Ю. П. Указ. соч. С. 160.

[2] Сафонов А. Л. Указ. соч. С. 229.