Сегодня большинство работодателей предпочитают брать сотрудников с установлением испытательного для них срока, в течение которого за работой сотрудников наблюдают и в конце принимают решение, нужны ли они в штате или нет. Однако решение об установлении испытания, продолжительность испытательного срока и условия прохождения испытания не должны противоречить требованиям трудового законодательства. В связи с чем необходимо знать правила регулирования испытания при приеме на работу не только работодателям, но и работникам.

Условие о прохождении испытания является дополнительным условием трудового договора, которое устанавливается для того, чтобы работодатель смог проверить, соответствует ли работник поручаемой ему работе. При включении в трудовой договор условия об установлении испытания, работодатель тем самым страхует себя от ошибок, допускаемых при подборе кадров, так как в течение испытательного срока можно проверить знания и навыки не только по предоставленным документам, но и по фактической работе принятого сотрудника. Вместе с тем, законодательством определен круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Например, к ним относится несовершеннолетние, беременные женщины, женщины с детьми до полутора лет, лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя, а также лица, заключившие трудовой договор сроком до двух месяцев и т.д.

Если в трудовом договоре не значится условие об испытании, то это свидетельствует о том, что работник был принят на работу без испытания. Если работника сначала фактически допустили к работе, не заключив с ним трудовой договор, то в будущем испытание может быть включено в трудовой договор, только при условии что стороны заранее письменно оформили соглашение об испытании до начала работы. Так, например, по делу №2-6549/19-2010 от 06.10.2010 г. Петрозаводский городской суд РК принял решение об удовлетворении исковых требований Мосеева А.М.к ОАО «Северная крепость» о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Истец обратился с иском по тем основаниям, что состоял в трудовых отношениях с ответчиком без заключения трудового договора, через некоторое время ответчик уволил истца на основании ст. 71 ТК РФ, то есть за несоответствие занимаемой должности. Ответчик в судебном заседании приводил множественные доводы о том, что истец не справлялся со своей работой, в результате его деятельности организация понесла значительные убытки. Однако суд не принял доводы ответчика ввиду отсутствия заключенного трудового договора и отсутствия отдельного соглашения об установлении испытания, поэтому увольнение истца на основании ст. 71 ТК РФ являются незаконными.

При достижении между сторонами соглашения о включении в трудовой договор условия об испытании, стороны должны определить и его срок, который при этом не может превышать максимума, установленного государством. Общий стандартный срок испытания не может превышать трех месяцев. Для руководящих должностей, их заместителей, главбухов, и их заместителей срок испытания не должен превышать шести месяцев. Для государственных служащих срок испытания не превышает одного года. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может быть установлено сроком свыше двух недель. Есть и иные максимальные сроки испытания, установленные федеральными законами.

При отсутствии испытуемого работника на рабочем месте по причине временной нетрудоспособности, либо по каким-то другим причинам такие периоды не засчитываются в испытательный срок, а продлевают его. Так, например, из материалов дела №2-4986/2013 от 09.07.2013 г. Петрозаводского городского суда РК следует, что истец был уволен на основании ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Истец полагал, что трудовой договор мог быть с ним расторгнут только на общих основаниях, так как срок испытания уже истек. Однако как выяснилось, в период испытательного срока в связи со специфичностью работы истец был направлен на обучение по программе повышения квалификации на период 17 дней, следовательно, срок испытания оканчивался на 17 дней позже первоначально установленного. Поэтому, так как увольнение произошло до истечения испытательного срока, суд пришел к выводу о том, что порядок увольнения истца работодателем на основании ст. 71 ТК РФ был соблюден.

До окончания испытательного срока, если результаты испытания будут неудовлетворительными, работодатель имеет право уволить работника как не прошедшего испытание без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Об увольнении работодатель должен предупредить не менее чем за три дня письменно с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Либо работодатель может расторгнуть трудовой договор по общим основаниям. В ряде случаев расторжение трудового договора в период испытательного срока происходит и по инициативе самого работника, который в процессе работы пришел к выводу о том, что данная работа ему не подходит, о чем работник должен предупредить работодателя в письменной форме за три дня. Но если же испытательный срок закончился, а работник продолжает работать, то он считается прошедшим испытание и уволить его потом можно только на общих основаниях.

Можно отметить то, что на этапе прохождения испытания отражается важность установленного правила в ч. 3 ст. 68 ТК РФ, а именно ознакомления работника с локальными нормативными актами, особенно с должностной инструкцией. В обосновании этому можно привести пример из судебной практики. По делу №2-192/2016 11.03.2016 г. Костомукшский городской суд РК принял решение об отказе в удовлетворении исковых требований Журавель С.А. к ООО «Костомукшское дорожное ремонтно-строительное управление» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Истец был уволен на основании ст. 71 ТК РФ как не прошедший испытание. Ответчик предоставил обоснования своего решения в виде приказа об объявлении выговора за нарушение пожарной безопасности, приказа об объявлении замечания за нарушение трудовой дисциплины, докладной записки главного механика о том, что истец не выполнял своих трудовых обязанностей. Истец пытался пояснить это тем, что многие поручаемые ему работы не соответствовали его трудовым обязанностям, поэтому он не мог их выполнить. Однако на должностной инструкции значится подпись истца, а следовательно это подтверждает ознакомление истца с его трудовыми обязанностями. Поэтому решение суда было обоснованным. Но если при разрешении данного дела было бы выявлено, что подпись истца, подтверждающая ознакомление с должностной инструкцией, отсутствует, то это свидетельствовало бы о том, что работодатель не мог привлекать работника к дисциплинарной ответственности за несоблюдение должностной инструкции, что могло повлечь уже принятие другого решения судом.

Н.И. Минкина указывает на то, что «условие об испытании — это такая правовая конструкция, которая, по идее законодателя, призвана оптимизировать взаимоотношения работодатели и работника, однако сегодня и уже длительный промежуток времени испытание является благодатной почвой для комплекса нарушений и злоупотреблений, допускаемых со стороны недобросовестных работодателей»[1].

Во-первых, необходимо сказать, что нарушение прав граждан может происходить даже до установления испытания, например, если кандидат против установления испытательного срока, а работодатель с ним не согласен, зачастую за этим следует отказ работодателя в самом заключении трудового договора, что попросту незаконно. Следует напомнить, что согласно ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованно отказывать в заключении трудового договора, а именно когда такой отказ не связан с деловыми качествами кандидата, как в данном случае.

Во-вторых, если и установлен испытательный срок по соглашению сторон, работодатели нередко по своей инициативе его решают продлить, что противоречит законодательству, установившему максимальные сроки испытания, которые не подлежат продлению. Неправомерным будет и то, если работодатель продлил первоначально установленный испытательный срок, но без согласия на то работника. Таким образом, как было ранее сказано, если испытательный срок подошел к концу, а работодатель не принимает решение об увольнении, то работник считается прошедшим испытание, даже если работодатель решил незаконно продлить испытательный срок. С этого момента увольнение работника со ссылкой на неудовлетворительный результат испытания будет незаконным. Поэтому будет обоснованным включение в ст. 70 ТК РФ прямого запрета на продление срока испытания, в том числе при наличии соглашения сторон. На мой взгляд, это поможет несколько защитить работника как наиболее экономически слабую сторону в трудовом договоре, для которой условие об испытании редко установлено безоговорочно добровольно.

В-третьих, если испытательный срок ещё не закончен, а работодатель решает уволить работника по ст. 71 ТК РФ без указания на то причин, то суд также может признать такое увольнение незаконным. При увольнении сотрудников со ссылкой на ст. 71 ТК РФ обязательно необходимо письменно разъяснить сотруднику причины, послужившие основанием для признания его не выдержавшим испытание, которые, в случае возникновения спора, могут быть подтверждены в суде. По смыслу ст. 70 и 71 ТК РФ причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, могут трактоваться как объективные обстоятельства, которые убедили работодателя в том, что данный работник не соответствует поручаемой работе. Законодатель не называет способов оценки соответствия поручаемой работе, но представляется, что речь может идти о проверке качества и сроков исполнения поручений работодателя, соблюдения дисциплины труда и т.д. В этих целях работодатель, например, может вести журналы поручаемых заданий и результаты их выполнения работником. Также в период испытательного срока от работника при любых нарушениях необходимо требовать письменные объяснения о причинах допущенных нарушений. Следует также сохранять письменные жалобы клиентов, если они имелись, на работу сотрудника, находящегося на испытании. Таким образом, используя перечисленные письменные доказательства, работодатель сможет доказать обоснованность своего решения, ссылаясь на четко зафиксированные случаи, когда работник не справлялся с порученной ему работой, либо допускал иные нарушения, что и послужило причинами для признания его не выдержавшим испытание. Так, например, по делу №2-4986/2013 от 09.07.2013 г. Петрозаводский городской суд РК принял решение об отказе в удовлетворении исковых требований истца к ответчику о восстановлении на работе. На решение суда повлияли доводы ответчика о том, что за период прохождения испытательного срока истец исполнял свои обязанности ненадлежащим образом, что подтвердилось в суде многочисленными докладными на данного сотрудника, а также приказом об объявлении замечания, в свою очередь истцом доказательств обратного, в силу ст. 56 ГПК РФ, не было предоставлено.

Проанализировав данный пример, считаю, что собранные работодателем доказательства нельзя считать объективными, так как работнику нечего предоставить в их опровержение, поэтому в интересах работника и работодателя целесообразным будет разработка и включение в законодательство унифицированных форм для фиксации процесса прохождения испытания работником, поэтапные результаты которого подтверждались бы подписью обеих сторон.

В-четвертых, как отмечает М.М. Шпак «многие работодатели практикуют снижение на время испытательного срока заработной платы по сравнению с тем, каков должен быть её размер после прохождения испытания»[2], но надо заметить, что бывают и случаи когда работодатели вовсе не оплачивают работу в период испытательного срока. Такие ситуации противоречат действующему законодательству, так как в период испытания на работника полностью распространяется трудовое законодательство, то есть он обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять распоряжения работодателя, а заработная плата выплачивается независимо от испытания, а именно без каких либо удержаний. Таким образом, работник, находящийся на испытательном сроке имеет одинаковый объем прав и обязанностей, что и работник, который был принят без испытания, либо уже прошел его. Поэтому с целью устранения, каких либо споров по данному вопросу соглашусь с предложением Н.И. Минкиной дополнить ст. 70 ТК РФ «запретом на какую-либо дискриминацию в сфере оплаты труда работникам в период прохождения ими испытания»[3].

[1] Минкина Н. И. Совершенствование законодательства об испытании работника // Вестник Омской юридической академии. Омск, 2013. №1 (20). С 19.

[2] Шпак М. М. Испытательный срок при приеме на работу // Вестник Ульяновской государственной сельскохозяйственной академии. Ульяновск, 2008. № 1 (6). С. 73.

[3] Минкина Н. И. Законодательные недоработки в регулировании испытания работника // Бизнес в законе. Москва, 2011. № 4. С. 149.