В соответствии со ст. 527 ГК РФ в основе государственного или муниципального контракта лежит заказ на поставку товаров в государственных или муниципальных интересах. Отношения, связанные с размещением заказов, регулируются Федеральным законом о размещении заказов, в соответствии со ст. 5 которого под размещением заказов понимаются осуществляемые в предусмотренном порядке действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков в целях заключения с ними контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставку товаров для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров.

Необходимо отметить, что в соответствии с пояснительной запиской к проекту Федерального закона о размещении заказов одной из основных задач Федерального закона является приведение законодательства РФ о государственных и муниципальных нуждах в соответствие с международным законодательством, учет положительных примеров правового регулирования государственных и муниципальных закупок в законодательстве иностранных государств и нормативных правовых актах международных организаций. Например, при анализе типового закона ЮНСИТРАЛ от 15 июня 1994 г. «О закупках товаров (работ) и услуг»,[1] имеющий рекомендательный характер, можно сделать вывод о том, что Федеральный закон о размещении заказов отразил основные идеи и подходы типового закона ЮНСИТРАЛ.

Таким образом, при создании Федерального закона о размещении заказов был учтен накопленный международный опыт в области государственных или муниципальных закупок.

При анализе Федерального закона о размещении заказов можно сделать вывод о том, что размещение заказов осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика). Понятие, условия и порядок осуществления каждого из способов размещения заказов подробно закреплены в указанном Федеральном законе.

Необходимо отметить, что не все способы размещения заказов получили должное правовое регулирование. Так, в ст. 56 Федерального закона о размещении заказов был установлен один из способов размещения заказов - на товарных биржах. Порядок размещения заказов на поставки биржевых товаров в государственных или муниципальных интересах на товарных биржах должен был устанавливаться Правительством РФ. Постановление Правительства РФ от 05.06.2007 № 350 «Об организации мероприятий по закупке и поставке нефти и нефтепродуктов через товарные биржи» регулировало порядок размещения на на товарной бирже заказов на поставку нефти и нефтепродуктов, то есть только поставка указанных товаров осуществлялась путем размещения заказов на товарной бирже.

В связи с тем, что порядок размещения заказов на торговых биржах должным образом не был урегулирован Правительством РФ, и на практике такой способ размещения заказов почти не применялся, носил декларативный характер, с 1 июля 2009 г. Федеральным законом от 08.05.2009 № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[2] глава 7 Федерального закона о размещении заказов, регулирующая вопросы размещения заказов на поставки биржевых товаров в государственных или муниципальных интересах на товарных биржах, признана утратившей силу.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона о размещении заказов решение о способе размещения заказа принимается заказчиком или уполномоченным органом, но с учетом положений указанного Федерального закона. И нередки случаи в судебной практике, когда контрагенты обращались с иском в арбитражные суды об оспаривании способа размещения заказа, выбранного заказчиком. В качестве примера можно привести постановления ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2008 № Ф04-3078/2008 (5211-А67-32) и ФАС Центрального округа от 01.08.2008 № А48-3976/07-7, в которых суды подтвердили законность использования ответчиками выбранного способа размещения заказа. Обоснованы были выводы положениями ст. 10 Федерального закона о размещении заказов, а так же тем, что ответчиками были соблюдены условия, предусмотренные указанным Федеральным законом для выбранного ими способа размещения заказов.

Таким образом, анализ судебной и правоприменительной практики показал, что возникновение основных вопросов, касающихся выбора способа размещения заказа, связано со сложностью и неоднозначностью трактовок положений законодательства, регулирующего порядок размещения заказов. Выбор способа размещения заказа заказчиком или уполномоченным органом должен осуществляться с учетом всех требований, установленных в Федеральном законе о размещении заказов к тому или иному способу размещения заказа, в целях предотвращения оспаривания данного выбора в суде, возможным результатом которого может быть признание размещения заказа недействительным.

В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ для заказчика, разместившего заказ, заключение контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Это положение неоднократно использовалось поставщиками для понуждения заказчика к заключению контракта в случае победы на конкурсе, о чем свидетельствует судебная практика. В качестве примера можно привести постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.11.2009 № А77- 181/2009[3], в котором суд обязал ответчика, войсковую часть № 6790 МВД России, заключить контракт с истцом, ООО «Предприятие «Жилкомсервис», на условиях, указанных в конкурсной документации. Судебный акт мотивирован тем, что п. 3 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов не предусматривает права заказчика отказаться от заключения государственного контракта с победителем конкурса по такому основанию как отсутствие бюджетного финансирования.

В п. 3 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов предусмотрены изъятия из общего правила об обязательности заключения контракта для заказчика. В указанной статье перечисленный случаи, при которых заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок. При этом до внесения изменений в указанную норму Федеральным законом от 20.04.2007 № 53-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[4] для заказчика было предусмотрено право отказаться от заключения контракта в выше перечисленных случаях. Соответственно, с 1 января 2008 г., то есть с момента вступления в законную силу Федерального закона от 20.04.2007 № 53- ФЗ, данная норма стала императивной.

Введение императивной нормы, предусматривающей обязанность заказчика не заключать контракт в перечисленных в Федеральном законе о размещении заказов случаях, является необходимым и обоснованным. В случае ликвидации, банкротства, приостановлении деятельности поставщиков, объявленных победителями конкурса, и в других, предусмотренных указанным Федеральным законом, случаях зачастую создается ситуация, когда не возможен возврат бюджетных средств, направленных на оплату товаров, поставляемых на основании контракта, а поставка не может быть осуществлена в силу указанных причин. Данная норма призвана способствовать сохранности бюджетных средств и их рациональному использованию.

Необходимо отметить, что Заботина H.H. предлагает дополнить ст. 527 ГК РФ пунктом следующего содержания: «заключение контракта с поставщиком (исполнителем), объявленным победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок, является для государственного заказчика обязательным, если иное не предусмотрено законом»,[5] аргументируя тем, что «создается неопределенность в понимании вопроса об обязанности государственного заказчика заключить государственный контракт с победителем конкурса (аукциона, запроса котировок), если иное не установлено законом...» . Но в п. 1 ст. 527 ГК РФ уже есть норма, устанавливающая: «для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом». Нет необходимости перегружать указанную норму излишними дополнениями, если уже закреплена обязанность заказчика заключить в данном случае контракт, и указание Заботиной H.H. на присутствие в данной нормы правовой неопределенности или неясности является спорным.

Таким образом, заключение контракта является обязательным для заказчика, разместившего заказ, за исключением строго оговоренных Федеральным законом о размещении заказов случаях. Данный перечень является исчерпывающим, и при установлении оговоренных в нем фактов заказчику вменяется обязанность не заключать контракт.

[1] Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1994 год. Т. XXV,- Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1996. С. 417 - 440.

[2]СЗ РФ от 11.05.2009. №19. ст. 2283.

[3] СПС «Гарант».

[4] СЗ РФ от 23.04.2007 № 17 ст. 1929.

[5] Заботина H.H. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: дис. ...канд. юрид. наук : 12.00.03. Волгоград, 2007. С. 120.