Правовая природа договора коммерческой концессии совпадает с лицензионным договором. В доктрине гражданского права отсутствует общее мнение о том, представляет ли договор коммерческой концессии отдельный вид договора либо является разновидностью лицензионного договора. Законодательно лицензионный договор определяется как обязательство, по которому обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности либо на средство индивидуализации, представляет либо обязуется предоставить другой стороне право использования такого результата либо такого средства в пределах, которые предусматриваются договором [3].

Предметом лицензионного договора выступает передача отдельных объектов исключительных прав, соответственно, могут быть переданы только некоторые объекты интеллектуальной собственности. Целью может служить лишь использования для предпринимательской деятельности, и данная цель должна быть оговорена в соглашении. Стоит отметить, что договор коммерческой концессии в отличие от лицензионного договора предполагает большую свободу и самостоятельность пользователя в использовании переданных исключительных прав. Ещё одно разграничение можно отметить в положении об ответственности. Так на лицензиара ответственность за качество товара и услуг лицензиата не распространяется, а по договору коммерческой концессии правообладатель несет субсидиарную ответственность. Договором коммерческой концессии предусмотрено преимущественное право пользователя на заключение нового договора, в свою очередь прекращение лицензионного договора не влечёт подобных последствий.

Общими чертами данных договоров можно назвать такие основания, как правовая характеристика, форма заключения договора, срок, цена, содержание (условие), обязательство не конкурировать на оговоренной территории, заключение субдоговоров [45. С. 413].

Стоит отметить, что договор коммерческой концессии представляет отдельный вид гражданско-правового договора, а не разновидность лицензионного договора.

Существует спор о соотношении договора франчайзинга и договора международной концессии. Если исходить из того, что договор франчайзинга и договор коммерческой концессии представляют разные договора, то возникает вопрос, на основании какого законодательства будет регулироваться данный вид правоотношений, а если речь идет об одном и том же договоре, то, даже назвав договор франчайзингом, регулировать его необходимо по правилам главы 54 ГК РФ.

Нередко договор коммерческой концессии также называют франчайзингом, отмечая, что «франчайзинг» является одной из самых эффективных форм организации бизнеса в мире, и в практике рыночных отношений он все чаще применяется, как правовое средство повышения эффективности предпринимательской деятельности [40. С.114].

Можно выделить три варианта соотношения договора коммерческой концессии и договора франчайзинга:

а) договоры франчайзинга и коммерческой концессии следует трактовать как различные договорные конструкции;

б) по своей юридической составляющей и правовой природе - это один и тот же договор, но получивший различное наименование в зарубежной торговой практике, коммерческом обороте и российском законодательстве;

в) франчайзинговая модель имеет более общую форму существования, а договор коммерческой концессии рассматривается как отдельный вид, или же договор франчайзинга следует определить как отдельную часть договора коммерческой концессии.

Первоначально возник договор коммерческой концессии. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собственного производства, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами. Это - современный франчайзинг; анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности [40. С. 116].

В обоих случаях, будь то коммерческая концессия или франчайзинг - это предпринимательская деятельность, основанная на конкретных взаимовыгодных условиях, которые заключаются в предоставлении одной из сторон этих отношений, зачастую организацией с определенным рыночным положением, статусом, репутацией, то есть более крупной компанией, иной стороне, как правило, более мелкой организации или индивидуальному предпринимателю, за установленную плату, своих средств индивидуализации товаров, работ или услуг, технологии ведения бизнеса, любой другой информации необходимой для успешного функционирования.

Однако можно выделить и ключевые различия между договорами франчайзинга и коммерческой концессии:

1. По договору коммерческой концессии предоставляется меньший объем исключительных прав, чем при франчайзинге.

2. По договору франчайзинга, франчайзер не только предоставляет франчайзи свою промышленную и интеллектуальную собственность, но и оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь и поддержку в организации бизнеса, т.е. отношение сторон по данному договору построено на льготной, привилегированной основе, которая в договоре коммерческой концессии отсутствует.

3. Договор коммерческой концессии может совершаться лишь в сфере распространения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может совершаться и в сфере распространения товаров, и в сфере их производства.

Однако стоит отметить, что отсутствие на законодательном уровне правового регулирования договора франчайзинга, и закрепление на уровне ГК РФ договор коммерческой концессии позволяет поставить знак равенства между рассматриваемыми договорами. Но, исходя из сущности данных договоров, их нельзя рассматривать как синонимы. Глава 54 ГК РФ при всей комплексности регулирования положений о договоре коммерческой концессии имеет ряд недостатков.

Отдельные положения гл. 54 ГК РФ требуют изменений, которые бы устранили те запретительные и тормозящие развитие франчайзинга в России механизмы. Нужно отметить, имеются две точки зрения на разрешения таких проблем. В частности, С.А. Сосна говорит о необходимости создания отдельного законодательного акта, направленного на урегулирование договора коммерческой концессии, и внесении изменений в ГК РФ, заключающихся в создании отсылочных статей [40. С. 117].

Другое мнение выражается в необходимости изменения законодательства, которое регулирует договор коммерческой концессии, подразумевая изменение ГКРФ, в частности, гл. 54. [40. С. 117] Данная точка зрения представляется перспективнее, так как попытки внесения законопроектов о франчайзинге в РФ не увенчались успехом, а положительные изменения гл. 54 произошли и их следует оценивать положительно.

Таким образом, можно отметить, что договоры франчайзинга и коммерческой концессии нуждаются в более детальном регулировании на законодательном уровне. Но, тем не менее, отсутствие регулирования данного договора не препятствует заключению его на территории Российской Федерации, что следует из п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут заключить договор, даже не предусмотренный Гражданским кодексом. Проблемы применения законодательства при регулировании договоров франчайзинга и коммерческой концессии связаны, в основном, с наличием коллизионных норм, регулирующих отношения, вытекающие из данного договора.

В целом можно отметить, что договор коммерческой концессии не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ [3]. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. Согласно ГК РФ договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора.