Для заключения договора коммерческой концессии необходима простая письменная форма договора. При несоблюдении простой письменной формы договор будет являться недействительным.

Однако пользователь может вступить в отношения с третьими лицами (потребителями) лишь после государственной регистрации договора в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (ФСИС) [4].

Договор коммерческой концессии регистрируется Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Если в качестве правообладателя выступает лицо, зарегистрированное в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, то регистрация договора коммерческой концессии также производится Федеральной службой по интеллектуальной собственности.

Стоит отметить, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на него лишь с момента соответствующей государственной регистрации.

В соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Если по договору коммерческой концессии будет использоваться объект, охраняемый патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по вопросам регулирования патентов и товарных знаков. При несоблюдении вышеназванного требования договор коммерческой концессии является ничтожным.

Например, Кондартьев Д.И. обратился в Новоильинский районный суд с иском к ИП Кочеваткину А.С. о признании ничтожным договора коммерческой концессии, возврате денежных средств, уплаченных по договору.

Требования мотивированы тем, что между Кондратьевым Д.И. и ИП Кочеваткиным А.С. было достигнуто устное соглашение о том, что Кондратьев Д.И. будет иметь возможность пользоваться ресурсами сайта, принадлежащего ИП Кочеваткину А.С., для поиска и выгодного приобретения запасных частей для автомобилей. Согласно этой договоренности, между ИП Кочеваткиным А.С. и Кондратьевым Д.И. был заключен договор коммерческой концессии. Согласно п.3.1. договора, за право использования комплекса исключительных прав с целью открытия предприятия, независимо от фактического открытия предприятия, пользователь в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания договора выплачивает правообладателю паушальный взнос в размере 100 000 (сто тысяч) рублей на расчетный счет или на счет карты «ПАО Сбербанк» правообладателя. Согласно п. 3.2. договора, начиная с первого месяца функционирования открытого предприятия, пользователь, не позднее 10 (десятого) числа каждого месяца, следующего за оплачиваемым, выплачивает правообладателю периодические платежи (роялти) в размерах, предусмотренных п. 3.2.1. договора в течение двенадцати месяцев с момента открытия предприятия - 7000 (семь тысяч) рублей в месяц. Денежные средства Истцом были внесены на счет, указанной Ответчиком карты в размере 100000 (ста тысяч) рублей 15.06.2016г. После получения перевода Ответчик перестал контактировать с Истцом. На телефонные звонки не отвечает, либо сбрасывает. Никаких действий по обучению и по предоставлению технической поддержки не оказывает. Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием расторгнуть договор и вернуть денежные средства в добровольном порядке. Данные требования Ответчиком были проигнорированы, никакого ответа Истцом не получено. Истец считает, что данный договор является ничтожным, по следующим основаниям: из текста договора не понятен предмет договора, что нарушает существенные условия договора; сторонами договора коммерческой концессии должны быть юридические лица или индивидуальные предприниматели; правообладателю необходимо иметь лицензию на результат интеллектуальной собственности; договор должен быть зарегистрирован в Роспатенте; правообладателем должно проводиться обучение пользователя, консультативное и техническое содействие [68].

Судом было вынесено следующее решение:

Исковые требования Кондратьева Д.И. к Индивидуальному предпринимателю Кочеваткину А.С. о признании ничтожным договора коммерческой концессии, возврате денежных средств, уплаченных по договору, - удовлетворить частично.

Признать договор коммерческой концессии заключенный между Кондратьевым Д.И. и Индивидуальным предпринимателем Кочеваткиным А.С., - ничтожным.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Кочеваткина А.С. в пользу Кондратьева Д.И.:

- денежные средства, уплаченные по договору коммерческой концессии;

- проценты за пользование чужими денежными средствами;

- расходы по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальных исковых требований Кондратьева Д,И. к Индивидуальному предпринимателю Кочеваткину А.С., - отказать.

Стоит отметить, что согласно ст. 1028 ГК РФ в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. в Роспатенте, регистрации подлежит не сам договор коммерческой концессии, а предоставление права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав правообладателя по договору коммерческой концессии. Стоит отметить, что в предыдущей редакции ст. 1028 ГК РФ законодательно устанавливалось, что несоблюдение требования о государственной регистрации договора коммерческой концессии влечёт его ничтожность, теперь правовое последствие отсутствия регистрации предоставления права использовать комплекс исключительных прав определено как признание предоставления этого права несостоявшимся [11].

В пояснительной записке к проекту Федерального закона № 35-ФЗ от 12.03.2014 года данный переход объясняется тем, что многолетний опыт стран, принадлежавших к континентальной правовой системе, показывает, что государственная регистрации прав является более предпочтительной в отличие от государственной регистрации сделок, так как способствует уменьшению количества исков, направленных на признание заключенных сделок недействительными. Таким образом, наравне с частными интересами обеспечиваются и публичные в стабильном и предсказуемом правопорядке [13].

Действительно, до внесения таких изменений в ГК РФ в судебной практике последних лет встречалось большое количество дел по искам о признании договора ничтожной сделкой в силу отсутствия его регистрации правообладателем, на котором согласно п.2 ст. 1031 ГК РФ лежит эта обязанность.

Например, в деле № А40-14320/2-13 Арбитражный Суд города Москвы удовлетворил требования истца к закрытому акционерному обществу о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами. Договор коммерческой концессии, который заключен сторонами, был признан ничтожным, так как не прошёл обязательную регистрацию в Роспатенте, несмотря на довод ответчика о том, что договор коммерческой концессии фактически исполнялся сторонами. Суд посчитал ссылку ответчика в апелляционной жалобе на то, что суд не обязал истца возвратить ответчику всё полученное по сделке, несостоятельной, указав, что данные обстоятельства нельзя отнести к предмету рассматриваемого спора [54].

В результате внесения изменений Федеральным законом от 12.03.2014 г. № 35-ФЗ [7] в ст. 1028 ГК РФ законодатель сократил количество аспектов, которые подлежат проверке Роспатентом, сведя их к проверке того, что составляет предмет договора коммерческой концессии - предоставления права использования комплекса исключительных прав.

Ещё одним положительным аспектом изменений выступает то, что согласно новыми условиями заключения договора коммерческой концессии вступление в силу договора уже не связано с моментом государственной регистрации, что способствует устранению барьеров при использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в гражданском обороте. Соответственно государственная регистрация в Роспатенте предоставления права использования комплекса исключительных прав, а не сделок является вполне обоснованной мерой. Единственное, что в такой ситуации остается непонятным – это цель, которую преследовал законодатель, исключив положения о признании договора ничтожным в случае отсутствия государственной регистрации. Безусловно, с проблемой применения положения о признании предоставления права использования несостоявшимся, на практике столкнутся в первую очередь суды. Представляется возможным сформулировать следующие проблемы, которые могут возникнуть как результат:

Во-первых, непонятно, какие последствия будет иметь для пользователя отсутствие регистрации предоставления права использования исключительных прав - будет ли это означать, что использование прав по подобному договору производилось им незаконно, при том, что договор является действительным и заключенным?

Во-вторых, подобная формулировка может предоставить пользователю повод для злоупотребления правами, так как отсутствие перехода права означает также и отсутствие необходимости платить за него, несмотря на то, что фактически такой переход прав имел место. Скорее всего, правовым последствием признания предоставления права использования несостоявшимся будет возможность пользователя обратиться в суд для вынесения судом решения о регистрации сделки в соответствии со ст. 165 Гражданского кодекса РФ

В целом стоит отметить, что не совсем понятна логика законодателя касательно формы договора коммерческой концессии. В частности, согласно п. 1 ст. 1028 ГК РФ, «Договор коммерческой концессии должен быть заключён в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечёт его недействительность. Такой договор считается ничтожным» [4].