Правообладателя и пользователя представляют коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

Правообладателем является лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть легитимирован как обладатель таких прав и предприниматель [4]. Другим словами, он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности [26.С.693].

Вторичным пользователем является лицо, которому пользование предоставлено первоначальным пользователем с согласия правообладателя по договору субконцессии.

На правообладателя возлагаются следующие обязанности:

Передать необходимую для пользования информацию и документацию.

Оказывать содействие пользователю: техническое и консультативное.

Контролировать качество товаров, работ, услуг, которые производятся пользователем.

По общему правилу обеспечить регистрацию предоставления исключительных прав [25.С.106].

В ГК РФ прямо не установлен объём информации, который подлежит передаче пользователю, что представляет явный минус правового регулирования. Стоит отметить, что в странах, где франчайзинг урегулирован специальными законодательными актами, основное внимание уделено вопросам обязанности полного раскрытия информации франчайзерами о своём бизнесе для потенциальных франчайзи.

Условно обязанности пользователя можно разделить на обязанность по уплате вознаграждения и обязанность по обеспечению надлежащего использования комплекса прав.

Вознаграждение согласно договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в другой форме, предусмотренной договором.

Разовый (иногда именуется как паушальный) платёж позволяет правообладателю единовременно получить вознаграждение за использование комплекса прав. Порой подобный платёж является своеобразным подтверждением серьёзности намерений пользователя – внеся указанную сумму, он уже не будет заинтересован отказываться от договора в ближайшей перспективе.

Периодические платежи (иногда именуются также «роялти») более характерны для интеллектуального права, с которым такой договор довольно тесно связан. Такие платежи дают пользователю возможность получить конкретную рассрочку выплат. Также, обусловленность выплат продолжительностью срока действия договора поддерживает стабильность отношений – ни одна из сторон не заинтересована в досрочном прекращении договора. Зачастую именно периодические платежи ставятся в зависимость от выручки либо годового оборота продукции.

Согласно ст. 1032 ГК РФ обязанностями пользователя по договору коммерческой концессии также являются:

- использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания либо другого средства индивидуализации, указанным в договоре способом;

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ, услуг, производимых, выполняемых либо оказываемых непосредственно правообладателем;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя по использованию комплекса прав, в том числе указания, которые касаются внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые заказчики имеют право рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и иную конфиденциальную информацию, полученную от него;

- предоставить оговоренное количество субконцессий, если подобная обязанность предусмотрена договором;

- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным способом для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания либо другое средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 216-ФЗ [11] изменены некоторые ограничения в целях усиления франчайзинговой сети.

Согласно ст. 1033 ГК РФ устанавливаются следующие положения:

Обязательство правообладателя не предоставлять иным лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, которая осуществляется пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

Обязательство пользователя реализовывать, в т.ч. перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории.

Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Например, Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области было рассмотрено дело по иску ООО «Тонус» к ООО «Тонус-клуб». 25.08.2009 между ООО «Тонус-клуб» (правообладатель) и ООО «Тонус» (пользователь) был заключен договор коммерческой концессии № 29, предметом которого являлась передача ООО «Тонус» комплекса прав, принадлежащих «Тонус-клуб», в том числе право на использование Системы и Конфиденциальной информации. Истец получал от ответчика Систему в том числе: слоган «Тонус-клуб - легкий путь к красоте и здоровью!», право на использование товарного знака. Также по договору концессии истцу предоставлялись следующие права: право на доступ к Системе, а именно информационным и графическим материалам (в электронном виде); право на комплект продукции с фирменной символикой; право на индивидуальный доступ (логин и пароль) для работы на сайте с электронной базой документов; право на консультации по выбору помещения, по планировке и оформлению, по маркетинговой кампании, по управлению предприятием и функционированию; право на обучение персонала истца по программе подготовке; право на проведение ответчиком периодических проверок и оценок деятельности предприятия истца.

ООО «Тонус» обязалось оплатить за предоставление прав единовременный взнос (Паушальный взнос) в размере 200 000 рублей и оплачивать ежемесячные платежи (Роялти) пропорционально площади помещения истца, в котором должен размещаться спортивный клуб.

По условиям п. 2.4. договора концессии, истец был вправе использовать комплекс приобретенных прав на основании договора концессии для открытия одного предприятия (спортивного клуба) на территории, указанной в п. 2.1. договора концессии.

В п.2.1. договора концессии ответчиком был ошибочно указан адрес помещения - г. Новосибирск, ул. Урицкого, 35. По данному адресу находилось, и в настоящий момент находится, аналогичное предприятие (спортивный клуб) третьих лиц, использующее товарный знак и символику ответчика, к которому истец никакого отношения не имеет. В процессе согласования условий договора концессии № 29 от 25.08.2009 истец передавал ответчику документы на помещение по адресу: г. Новосибирск, ул. Державина, 1, в котором предполагалось разместить, и в последствие было размещено, предприятие истца. Среди представленных документов были технические документы на здание, проект договора субаренды соответствующего помещения.

Согласно разделу 1 «Термины» договора концессии, помещение - это любой письменно одобренный ответчиком объект недвижимого имущества, в котором осуществляется или будет осуществляться коммерческая деятельность, связанная с использованием Системы, в том числе земельный участок, предназначенный для строительства на нем предприятия. Во исполнение указанного условия, а также п. 4.4. договора концессии, истец и ответчик согласовывали планировку помещения предприятия, что подтверждается приложенными документами. Договор субаренды нежилого помещения № 1-С, на право временного пользования и владения нежилым помещением по адресу: г. Новосибирск, ул. Державина, дом 1, был заключен между истцом и арендодателем 05.10.2009. С того же времени был открыто предприятие истца (спортивный клуб) по указанному адресу и, в соответствии с условиями п. 3.3. договора концессии, истец начал производить ежемесячные выплаты роялти ответчику.

Истец, после обнаружения в договоре концессии № 29 от 25.08.2009 ошибочно указанного адреса помещения использования комплекса прав, принадлежащих ответчику, неоднократно сообщал представителям ответчика о необходимости устранить данное нарушение до регистрации договора концессии в Роспатенте. Но в силу наличия у ответчика большого количества пользователей принадлежащих ему прав (в том числе и пользователи, находящиеся по адресу: г. Новосибирск, ул. Урицкого, 35), замечания остались без ответа, а договор концессии без исправления.

По условиям пунктов 9.2. и 9.3. договора концессии, обязательства по регистрации указанного договора в уполномоченном органе возлагались на ответчика.

21.07.2010 договор коммерческой концессии № 29 от 25.08.2009 был зарегистрирован в Роспатенте за номером РД0067524, о чем было выдано соответствующее приложение к свидетельству на товарный знак № 324991, принадлежащий Правообладателю.

Таким образом, до заключения и регистрации договора концессии с истцом, ответчик заключил и зарегистрировал аналогичный договор с другой организацией и предоставил последней право на использование комплекса прав в помещении по адресу: г. Новосибирск, ул. Урицкого, д. 35. Согласно прилагаемой выписки из ЕГРЮЛ Истец никогда не располагался по указанному адресу, а адресом регистрации и фактического местонахождения Истца является - г. Новосибирск, ул. Линейная, д. 28, офис 10. Адрес Истца также был отражен в договоре концессии и в документах о регистрации договора концессии.

Таким образом, наличие у Истца зарегистрированного в установленном порядке договора коммерческой концессии № 29 от 25.08.2009г. позволяло ему законно использовать приобретенный у Ответчика комплекс прав только в помещении по адресу: г. Новосибирск, ул. Урицкого, 35, на которое у Истца не было никаких прав, и в котором уже располагался клуб здоровья под товарным знаком Ответчика, принадлежащий сторонней организации.

Истец в адрес ответчика направил уведомление от 01.11.2010 № 1101 о расторжении договора № 29 от 25.08.2009.

Договор коммерческой концессии № 29 от 25.08.2009 заключен со сроком действия в течение 5 (пяти) лет, и возможность одностороннего отказа от его исполнения не предусмотрена условиями указанного договора и нормами главы 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ, в связи с чем, истец обратился в суд с требованием расторгнуть указанный договор на основании пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ, предусматривающего возможность одностороннего расторжения договора по решению суда при существенном нарушении условий договора одной из сторон [67].

Исходя из вышесказанного, стоит отметить, что согласно абзацу 5 ст. 1033 ГК РФ, договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности может быть предусмотрено обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Положения, которые содержались в ГК РФ ранее, поощряли конкуренцию между правообладателем и пользователем, что противоречило сути договора коммерческой концессии. Правообладатель обладал правом рассчитывать на усиление своих конкурентных позиций на рынке. И с экономической точки зрения, и исходя из законов логики, конкуренция внутри одной сети ему не выгодна. Также и пользователи, и правообладатель должны действовать согласно стандартам единой коммерческой политики, что будет способствовать созданию нужной модели эффективного сетевого бизнеса.

Данные изменения довольно целесообразны, т.к. ценовая конкуренция между пользователями договора коммерческой концессии под единым товарным знаком, который находится на одной территории, отрицательно отражается на прибыльности их бизнеса и на интересах правообладателя.

Важно отметить, что указанные новеллы стали отвечать нормам Федерального закона «О защите конкуренции» [13] только после внесения в последний изменений Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [14]. С этого времени п.1 ст.12 Федерального закона «О защите конкуренции» допускает в рамках договора коммерческой концессии «вертикальные» соглашения, в частности установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги).

Стороны могут заключить договор коммерческой концессии на конкретный срок либо без указания срока. Если срок определён, то в течение трёх лет после прекращения договора пользователь обладает преимущественным правом заключить договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора, что следует из ст. 1035 ГК РФ.

Пользователь соответствующим образом, исполнявший свои обязанности, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Если срок не определен, то стороны имеют право во всякое время отказаться от договора, уведомив иную сторону за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок [4].

Основная цель заключается в том, чтобы потребители одинаково комфортно чувствовали себя, получая товар либо услугу как непосредственно у правообладателя, так и у пользователя.

Правообладатель обычно предъявляет очень жёсткие требования к оформлению помещений, одежде и обучению персонала пользователя. В случае, если ожидания потребителей не оправдаются, от этого пострадает в первую очередь репутация самого правообладателя, его «бренд» может потерять свою узнаваемость, рыночная стоимость «бренда» может снизиться. Потребитель может спроецировать отрицательный опыт, полученный у одного из пользователей, на самого правообладателя и иных пользователей, которые работают по договорам коммерческой концессии с этим правообладателем. Тот факт, что услуга оказана не самим правообладателем, будет не столь важным.

Таким образом, коммерческие организации или индивидуальные предприниматели могут представлять правообладателя и пользователя. Однако, стоит отметить, что индивидуальный предприниматель не может добиться крупных масштабов производства, торговли либо оказания услуг в отличие от юридического лица. Объяснить это можно тем, что на практике индивидуальные предприниматели выступают как пользователи. Соответственно нужно внести дополнение в п. 3.1 ст. 1027 ГК РФ таким образом: «граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, могут выступать стороной в договоре коммерческой концессии в качестве пользователя».