Традиционно в теории права выделяют два основных способа правового регулирования: публично-правовой и частноправовой (диспозитивный). Основой указанной градации служит соответствующее разделение отраслей российского права на частные и публичные.

Вопрос разграничения публичного и частного права характеризуется соотношением норм частного и публичного права, обусловленный критерием отграничения первого от права второго, который остаётся не вполне выясненным. Существуют разнообразные теории разграничения норм публичного и частного права, среди которых представляется формальная и материальная теории. При этом, доктринальной основы заключаются в известных достижениях правовой науки о критериях разграничения права на частное и публичное, опирающиеся на материальный и формальный критерии.

Применяя метод моделирования, рассмотрим материальные теории разграничения публичного и частного права через анализ материальной теории разделения права одного из пяти юристов-классиков Ульпиана, мнение которого учитывается в известный закон о цитировании юристов (426 г.).

В римской классической юриспруденции периода принципата, когда преобладающим источником права было преторское (позитивное) право, были развиты представления о частном и публичном праве. Римское право в целом приобрело юридический характер фактически с принятием Законов XII таблиц, которые придали юридическую форму обычаям. Поэтому, существовали преимущественно в юридической форме такие области права, которые были выделены римскими юристами, как частное право, публичное, а также другие области права. Конкретное содержание, правовая норма придавала юридическую силу, при этом не устанавливая для него критериев, формирующие содержание правовых таких предписаний как представления о справедливом, устоявшаяся практика, политическая воля и др., изменялись с течением времени. Следовательно, путём присоединения к себе того, что оказывалось для римского юридического права полезным, а также было итогом синтеза элементов культур самых разных средиземноморских народов, формировалось содержание римского юридического права. Таким образом, любые представления о конкретном содержании юридического права не исключая и содержание о его строении по принципу различения публичных и частных начал, всегда оказывались относительными.

В римском праве различение частного, а также публичного право оформилось именно в связи с представлениями о праве, которое построено на основе относительного критерия пользы. Как подчёркивает С.Ю. Седаков в своём учебном пособии для ВУЗов «Римское право», по мнению Ульпиана: «Следует признавать владельцем того, кто в полях или в городе владеет участком земли целиком или в части. Но и тот, кто владеет государственной землей за определенное вознаграждение, признается владельцем; также, кто имеет одну собственность, должен признаваться владельцем, но тот, кто имеет лишь узуфрукт не является владельцем.[1] «Живи честно, не вреди другому, воздавай каждому своё (три основных требования права - прим. автора)».[2] То есть, материальная теория разделения права Ульпиана основывается на том, что публичное право признаётся право, относящееся к положению римского государства, а частное право - относится к пользе отдельных лиц.

Однако материальная теория разграничения норм объективного права по критерию интереса, который дошел до наших дней в связи с известным высказыванием Ульпиана, подвергается в литературе обоснованной критике. Приводимые автором примеры публичного или частного интереса не снимают обозначенного вопроса, поскольку непонятно, чей интерес обеспечивается, когда лицу предоставляется жилое помещение во внеочередном порядке или в порядке очереди, - частный интерес конкретного субъекта или публичный интерес органа власти, исполнившего свою конституционную обязанность? В этом случае, использование социальных интересов в качестве критерия деления права на частное и публичное уже давно подвергается многочисленной и весьма убедительной критике. Рассматривается целесообразность применения для этого не только материальных, но и формальных критериев, среди которых особое место отводится методам правового регулирования. Отмечается также, что в основе проблемы соотношения частного и публичного права всегда лежало меняющееся представление о соотношении личности и государства.

Таким образом, метод регулирования частного и публичного права должен соответствовать регулируемым отношениям, что до известной степени примиряет сторонников материального, а также формального критериев разделения права на частное и публичное, граница между которыми исторически изменчива, во многом определяющая содержание правовой политики. Поэтому, в теории разграничение частного и публичного права проводилось либо по содержанию регулируемых отношений, т.е. материальному критерию, либо по способу и приёму регулирования отношений, т.е. по формальному критерию (конец XIX - начало XX в.). При этом, материальный критерий был связан с предметом правового регулирования, а формальный - с методом (Приложение А).

Учебники и учебные пособия по дисциплине «Теория государства и права» характеризуют разграничение публичного и частного права следующим образом. По мнению Н.И. Матузова и А.В. Малько, разграничение в большей степени «инстинктивно», нежели имеет точные признаки. В этом случае, основания для отличия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте. При этом материальный момент заключается в том, что здесь отправной точкой является различие в интересах, при формальном же - то, «кому принадлежит инициатива защиты нарушенного права».[3] Следует согласиться с М.Н. Марченко и его академическим курсом в трёх томах «Общая теория государства и права», основания для разграничения частного и публичного права в способах «построения и регулирования юридических отношений, присущих системе частного и системе публичного права». В этом смысле, что частноправовое отношение построено на началах координации субъектов (система децентрализованного регулирования), а публично-правовое - на началах субординации субъектов (система централизованного регулирования).[4] Как подчёркивает А.Б. Венгеров, основаниями для разграничения здесь должны являться приемы правового регулирования.[5] Как отмечает Н.А. Силенко, что механизм реализации интереса зависит от способа правового регулирования.[6]

Таким образом, в научной литературе сложилось мнение, что почти любые правоотношения содержат частноправовые и публично-правовые начала и все регулируемые правом отношения подвергаются воздействию и частноправовых, и публично-правовых методов. И вопрос здесь состоит в степени преобладания того или другого, от чего, в свою очередь, вероятно, и зависит отнесение тех или иных отношений к сфере частного или публичного права.

Как подчёркивают редакторы Н.И. Матузова и А.В. Малько курса лекций «Теория государства и права», если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации. Если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициатив».[7] Следовательно, критерии разграничения публичного и частного права по предмету регулирования включает в себя такое различие как публичное право, есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации (Приложение А).

Следовательно, публичное и частное право представляет собой деление права, имеющее принципиальное значение, на крупные блоки в системе права, членённые на нормы, выраженные в разграничении сфер личных (частных) и публичных (общих) интересов и одним из «срезов» иерархических (субординационных) структур права на отраслевом уровне, которые появляются на месте ленного, церковного и иного подразделения феодального права в условиях капитализма, регламентируя государственные или конституционные отношения, которые касающиеся общественно-значимых социальных интересов - публичное право, и нормы, которые регламентируют частные интересы, то есть лично-имущественные, семейно-брачные и т.п. - частное право.

Данные разногласия вызвали скептические взгляды на возможность, а также необходимость проведения разграничение между публичным и частным правом.

Поэтому, согласно, появившейся в законодательстве XIX века негативистским концепциям, деление права утратило свое практическое значение, сохраняясь в теории лишь по традиции. Таким образом, в этом случае, основанием к разделению публичного и частного права является определенный интерес, который преследуется тем либо иным установлением, сохраняясь в теории только как традиционные начала.

[1] Седаков С.Ю. Римское право: учебное пособие для ВУЗов - М, 2011 - С. 37

[2] Пухан И. Римское право: базовый учебник - М., 2008. - С. 3

[3] Теория государства и права: курс лекций / Под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько - М., 2011. - С. 222

[4] Общая теория государства и права: академический курс в трёх томах. / Ответственный редактор проф. М.Н. Марченко. Том третий - М., 2012 - С. 11

[5] Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов - М., 2010 - С. 229; Теория государства и права: курс лекций / Под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько - М., 2011. - С.222

[6] Силенко Н.А. Норма права. Система права. Формы (источники) права: рабочий учебник - 2011. - http://lib/library

[7] Теория государства и права: курс лекций / Под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько - М., 2011. - С.222