Продавец, имеющий потребность в реализации своих товаров для получения прибыли, может достичь своих целей при помощи заключения договора розничной купли-продажи. Для этого он делает предложение - оферту, адресованную всем.

Право свободного выбора контрагента означает, что каждая сторона определяет для себя, с кем заключить договор. Выбор контрагента по договору обусловливается разными факторами (деловая репутация, кредитоспособность, надежность и т. д.). Выбрав контрагента, сторона (оферент) направляет ему предложение заключить договор (оферту). Именно оферент определяет, с кем он хочет вступить в договорные отношения, исключая всех третьих лиц, с которыми он не желает заключить договор. Сторона, получившая оферту, в свою очередь, самостоятельно решает вопрос: откликнуться на нее (дать согласие — акцепт) или нет, то есть заключать или не заключать с оферентом

договор.

Процесс заключения любого договора состоит из следующих этапов: первый этап - это направление лицом оферты одному или нескольким конкретным лицам, с которыми он желает заключить договор; второй этап - принятие контрагентами данного предложения; третий этап - получение лицом, направившем оферту, акцепта — согласия заключить договор. Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора в требуемой законом форме (ст. 432 ГК РФ).

По смыслу ст. 161 ГК РФ договор розничной купли-продажи должен быть заключен в простой письменной форме, так как один из его участников (продавец) является либо юридическим лицом, либо индивидуальным предпринимателем. В силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Однако, поскольку момент заключения и момент исполнения договора в розничной купле-продаже совпадают, то в соответствии с ч. 2 ст. 159 ГК РФ сделки, исполняемые при самом их совершении, могут совершаться устно.

Законом не установлены специальные правила относительно формы договора розничной купли-продажи, поэтому, как правило, договор розничной кули-продажи заключается устно.

В соответствии со ст. 493 ГК договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие документов, подтверждающих оплату товара, не лишает покупателя права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения договора и его условий.

Документ, подтверждающий оплату (кассовый или товарный чек, квитанция), не может приравниваться к письменной форме договора, но может служить доказательством его заключения.

Кассовый и товарный чек, а также иной документ, подтверждающий оплату, не может быть приравнен к письменной форме договора, поскольку упрощенный вариант письменной формы в виде выдачи документа и подписанный лишь одной стороной договора (как например, в займе) в розничной купле-продаже не предусмотрен. На кассовом чеке подпись продавца и печать не ставятся.

Момент заключения договора имеет важное значение, поскольку именно с ним законодатель связывает вступление договора в силу и возникновение для сторон прав и обязанностей.

Анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что в договоре розничной купли-продажи специального правила относительно момента заключения не установлено, поскольку в ст. 493 ГК РФ речь идет не о моменте заключения договора, а о надлежащей форме его заключения. При этом положения указанной нормы противоречат ст. 159 и 160 ГК РФ. По смыслу ст. 160 договор розничной купли-продажи должен быть заключен письменно, но поскольку момент заключения и момент исполнения его здесь совпадают, то в соответствии с ч. 2 ст. 159 такие сделки могут совершаться устно.

В связи со сказанным представляется правильным связывать момент заключения договора розничной купли-продажи ни с моментом оплаты, ни с моментом выдачи чека, а с моментом получения продавцом акцепта со стороны покупателя. Это согласие может быть выражено устно или путем совершения действий, из которых явствует воля покупателя совершить сделку (ч.2 ст. 158 ГК РФ), как это специально оговорено при купле-продаже с использованием автоматов. Моментом заключения договора розничной купли-продажи с использованием автоматов считается момент совершения покупателем действий, необходимых для получения товара. Если же покупателем эти действия совершены, а товар не предоставлен, то на продавце лежит обязанность незамедлительно предоставить товар или возвратить уплаченную

сумму.

Договор розничной купли-продажи может быть заключен и посредством публичной оферты.

Возможность использования публичной оферты при заключении договора закреплена в ст. 437 ГК РФ. Публичную оферту следует отличать и от приглашения делать оферту - рекламы. Федеральным законом «О рекламе»[1] [2] реклама определяется как распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В случаях, когда при помощи рекламы распространяется публичная оферта, к рекламе предъявляются дополнительные требования: в ней прямо должно быть указано, что предложение является офертой (п. 1 ст. 437 ГК РФ) и должен быть обозначен срок действия предложения (ст. 5 Закона «О рекламе»). Любые другие предложения, адресованные неопределенному кругу лиц и описывающие товары, должны рассматриваться, как приглашение делать оферты. Таким образом, реклама отличается от публичной оферты по цели - ознакомление со свойствами товара, а не с существенными условиями будущего договора . Другими словами, критерием отграничения публичной оферты от рекламы и иных случаев приглашения делать оферты является выраженность в ней воли оферента заключить договор.

На основании изложенного предлагается ст. 493 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 493. Форма договора розничной купли-продажи

Договор розничной купли-продажи может быть заключен устно, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья ст. 428). В подтверждение договора и его условий продавец выдает покупателю кассовый или товарный чек, при этом отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий».

[1] О рекламе [Электронный ресурс]: федер. закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ ред. от 08.03.2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

[2] Драчев Е.В. Требования, предъявляемые законодательством к предложению заключить договор (оферте) // Юрист. 2006. № 7. С. 2-6.