На протяжении более двух веков Конституция Соединенных Штатов Америки является основным постоянно действующим правовым актом, на базе которого развивается государство. Отметим, что в течение этого времени во Франции было принято более десяти различных конституций и конституционных законов, сменилось несколько политических режимов и форм правлений. Соединенные Штаты Америки, наоборот, за всю свою историю имеют только одну Конституцию. Следует подчеркнуть, что ее стабильное действие во многом обусловлено преобладанием либеральных идей[1] в американском обществе. Однако, несмотря на то, что идеология либерализма является господствующей, в США существуют многочисленные разногласия по вопросам реализации идей. При конфликтных ситуациях подобного рода происходит обращение к Конституции как к основополагающему нормативному акту. В ходе разрешения возникших споров были выработаны новые правовые механизмы и принципы, оптимизировавшие восполнение пробелов в Конституции США, что обеспечило ее эффективность и стабильность. По мнению ряда ученых- конституционалистов, основной причиной стабильного существования Конституции США является постепенное изменение содержания ее норм путем толкования[2]. Так, текст Конституции 1787 года остался практически неизменным, однако само содержание Конституции США достаточно существенно отличается от первоначально закладываемого понимания. А.Н. Медушевский полагает, что Конституция США была изменена толкованием в такой мере, что с ее новым содержанием вряд ли согласились бы сами ее основатели[3]. Более того, Л. Фридмен отмечает, что Конституция США сама по себе является «клочком бумаги», и могущественной является не Конституция США, а американская конституционная система в целом, которая состоит из:

отношения американского общества к Конституции;

институтов и правил поведения, созданных вокруг Конституции[4]. Необходимо отметить особую роль доктрин, обосновывающих

совмещение положений Конституции 1787 г. с новыми идеями: концепцией «живой конституции» (living constitution) и «судебного конституционного контроля» (judicial review). Благодаря концепции о судебном конституционном контроле Верховный суд США получил необходимые полномочия, в результате чего можно судить о его роли в конституционном развитии США.

Концепция «живой конституции» Соединенных Штатов Америки.

Толкование права является одной из традиционных проблем юридической науки[5]. Изучение концепции «живой конституции» в США способствует изучению сущностных особенностей конституционного строя США, позволяет осуществить должное соотношение закона и права, власти и права, силы и права[6]. Верховный суд США имеет полномочия по осуществлению судебного конституционного контроля и толкования

Основного Закона. В результате толкования конституционных положений осуществляется применение доктрин, выработанных в конституционном праве США[7]. По мнению Р. Давида, Верховный суд США «приспособил свое толкование Конституции США к идеологическим течениям и экономическим нуждам современности; это содействовало стабильности американских политических институтов, позволив США жить при Конституции, изменить которую весьма трудно. Верховный суд США смог благодаря этому преодолеть враждебное отношение к себе..., порожденное приверженностью судей к отживающим принципам»[8].

В середине XX века в отечественной науке конституционного права был сформирован вывод о том, что для понимания и изучения толкования и применения Конституции США необходимо проанализировать не только ее текст, но и те акты, обычаи, которые дополняют и развивают ее непосредственные положения[9]. В 1970-х гг. А.А. Мишин пришел к выводу, что в США кроме писаной Конституции существует «живая конституция»[10]. Под живой конституцией понимается конституция посредством решений Верховного суда США о толковании статей Конституции посредством конституционных обычаев, а также общего права. Примечательно, что помимо толкования практически всех статей самой Конституции США, поправки к Конституции также были подвержены толкованию[11].

Л.Г. Берлявский[12] отмечает, что среди юристов-оригиналистов (то есть приверженцев изначальной конституции) наиболее яркими представителями являются Антонин Скалия, Роберт Борк и другие ученые. Среди оригиналистов (как правило, членов Американского конституционного общества) выделяют:

текстуалистов (интерпретатор не выходит за рамки правового текста);

интенционалистов (в данном случае понимание, толкование или реконструкция смысла правового текста играет важную роль).

Среди ученых-конституционалистов встречается также общий подход по разделению оригиналистских концепций на:

теорию первоначальных намерений (основу данного подхода составляют намерения законодателя при толковании нормы);

концепцию первоначального смысла (в данном случае толкование должно основываться на выявлении общеупотребимого смысла нормы);

теорию живого оригинализма (при применении данного подхода основу составляет конституционное истолкование, то есть дополнение буквального смысла нормы в случае необходимости, что выражается в руководстве конституционными принципами, например).

Сам термин «оригинализм» впервые был употреблен профессором Стэнфордского университета Полом Брестом в начале 1980-х годов. Под этим понятием понимается способ толкования, при котором орган, выносящий решение по конституционно-правовым вопросам должен основываться на тексте Конституции или намерении лиц, принявших Конституцию[13].

Представителями концепции «живой конституции» и ноноригиналистами принято считать ученых, отмечающих особую значимость судебного прецедента и естественно-правовой доктрины. Данными представителями являются Г арри Блэкман, Уильям О. Дуглас, Ричард Познер

и другие ученые. Ноноригиналистами, как правило, являются члены Общества федералистов, среди которых принято выделять:

сторонников прагматического подхода;

приверженцев концепции естественного права.

Особо острым вопросом между оригиналистами и ноноригиналистами является вопрос о необходимости в рамках судебного исследования оценивать фундаментальные права человека, прямо не закрепленные в Конституции США. Теория «живого права» придает большое значение правосознанию общества для адекватного функционирования юридических норм. Право одновременно является результатом развития государства и современных взглядов на законодательство. Так, возникает общепризнанное понимание права в каждой конкретной эпохе со своими характерными особенностями[14]. О.В. Холмс сформулировал особый подход к интерпретации американской Конституции путем раскрытия общих принципов и ценностей Конституции из принимаемых судебных решений. Так, фундаментальные принципы общего права находят свое отражение посредством Конституции[15].

Сторонники концепции «живой конституции», ставшие на позицию ноноригинализма[16], отмечают, что при принятии Конституции США не было озвучено намерений об осуществлении контроля со стороны законодателя в процессе конституционной интерпретации. Однако, на наш взгляд,

невозможно предусмотреть все возможные ситуации. В связи с этим, с целью защиты прав человека необходимо иметь возможность для восполнения законодательных пробелов. Следует также подчеркнуть неоднозначный характер некоторых правовых актов, поэтому для обоснования своей позиции применение судебного прецедента становится необходимым. Решение Верховного суда США по делу Brown vs. Board of Education (1954) содержит вывод о неконституционности учреждений публичных школ для раздельного обучения белых и темнокожих учащихся[17]. Негативным примером оригиналистских позиций является Германия в период середины XX века, когда судьи-оригиналисты не использовали свои полномочия для противодействия действиям фашистов, направленных против человечества. Примером конституционного толкования на основе оригинализма является решение Верховного суда США по делу Marsh v. Chambers[18] (1983), для ноноригиналистов - решение Верховного суда США по делу Griswold v. Connecticut[19] (1965). Дело Muller v. Oregon (1908)[20] относительно запрета дискриминации является чрезвычайно важным. Известный американский юрист Л. Брандайз представлял сторону штата Орегон. Власти штата ввели штрафные санкции в отношении работодателя, нарушавшего права женщин- сотрудниц. В основу серьезного исследования с учетом статистических, медицинских данных, оценок экспертов была положена система методов социологии права. Как отмечает Л. Брандайз, женщины являются слабо защищенной стороной в трудовых спорах, и требуется особая правовая защита «против чрезмерного труда». Следовательно, общественное благополучие стоит выше свободы договора, гарантированной 14-й поправкой к

Конституции США[21]. Данный метод получил название Brandeis Brief, который послужил базой для последующих обращений в Верховный суд по аналогичным делам. Так, в деле Brown v. Board of Education (1954)[22] Brandeis Brief был положен в обоснование неблагоприятного психологического воздействия системы раздельного обучения на афроамериканских детей[23]. Дж. Балкин и С. Левинсон в труде «Каноны конституционного права» отмечают, что члены профсоюза «Индустриальные рабочие мира» осознают 14-ю поправку к Конституции США на высоком уровне[24]. Так, оригиналистская и ноноригиналистская теории возникли в процессе толкования Верховным судом положений Конституции США. Верховный суд США является единственным судебным органом, существование которого прямо закреплено в Конституции США. Помимо статьи III, раздел 3 статьи I упоминает Главного судью (Chief Justice), то есть Председателя Верховного суда, раздел 2 статьи II предоставляет Президенту право с «совета и согласия» Сената назначать судей Верховного суда.

Возникновение американской модели конституционного контроля связано с экономическими и политико-правовыми аспектами, а также отличительными чертами государственного устройства. Ученые воззрения авторов американского конституционализма, отмечающие важность

правомерности и необходимости именно судебного контроля за конституционностью, также сыграли важную роль.

Естественно-правовые идеи об ограничении государственной

политической власти по отношению к гражданам, выработанные английским общим правом и имплементированные в американскую конъюнктуру, получили свое отражение в Декларации независимости США. Судебный конституционный контроль вытекает из принципа «разделения властей», и является одной из форм его функционирования. Данный принцип реализуется в виде системы «сдержек и противовесов» в Конституции США 1787 г.

Алексис де Токвиль отмечал, что в Соединенных Штатах «...едва ли возникает какой-либо политический вопрос, который рано или поздно не разрешался бы в судебном порядке»[25]. Роль суда становится все более значимой: в последнее время судьи рассматривают предполагаемую конфиденциальность документов, выпущенных генеральными директорами, оценивают законность смертной казни и законность нормативных актов, запрещающих аборты, играют активную роль в надзоре за школами, тюрьмами и иными государственными учреждениями. Те судебные решения, которые действительно формируют американскую политическую жизнь, часто поднимаются в качестве вопросов конституционного толкования. Роль судов в американской системе правления основана на том факте, что Соединенные Штаты есть нация, и каждый из составляющих ее штатов управляется письменными конституциями, предусматривающими разделение полномочий между различными ветвями власти - исполнительной, законодательной и судебной. Это разделение, по своей природе, создает основу для доктрины судебного пересмотра. Поскольку отличительные признаки Конституции Соединенных Штатов в отношении этой доктрины находят отражение в
конституциях каждого из пятидесяти штатов, обобщения, касающиеся судебного контроля в федеральных судах, обычно могут быть также применены к государственному судебному пересмотру.

Доктрина судебного пересмотра характеризуется следующим: суды наделены полномочиями определять легитимность действий исполнительной и законодательной ветвей власти. В узком смысле данная доктрина может быть охарактеризована следующим тезисом: суд имеет право и обязанность определять, соответствует ли закон или иной акт положениям Конституции. Конституция, обладающая высшей юридической силой, распространяет свое действие на федерацию в целом, в том числе и на суды, действующие на ее территории. Акт исполнительной власти, признанный Судом неконституционным, подлежит отмене, и может служить основанием для требования о возмещении причиненного его действием ущерба. Если действительность исполнительного действия оспаривается в судебном порядке как нарушение контрольного статута, то это в равной степени обязанность судебной власти - решить, является ли акт исполнительной власти недействительным в соответствии с установленным законом мандатом.

Главный судья Джон Маршалл впервые обратился к вопросу о том, имеет ли право Конгресс принимать закон, противоречащий Конституции США. В деле Марбери против Мэдисона[26] Маршалл утверждал, как «слишком простое утверждение, которое можно оспаривать»[27], что Конституция имеет первостепенное значение, а законодательный акт, противоречащий ее положениям, не является законом. Некоторые ученые до сих пор не согласны с позицией Маршалла. Это обусловлено тем, что акты законодательной или исполнительной органов власти сами по себе являются правом, действующим на территории страны. Если данные акты противоречат

Конституции, тогда должен применяться более поздний акт. Однако сам факт принятия письменной Конституции, как выражение воли народа, представляется бесполезным, если законодатель имеет возможность ее не применять. Более того, письменное закрепление Конституции предполагает ее неограниченный срок действия и стабильность, что подчеркивает верховенство Конституции в разграничении полномочий каждой ветви власти. Отсюда вытекает вопрос о том, кто конкретно имеет право определять акт, противоречащий Конституции. Cудья Маршалл считал, что власть присуща судебной системе, исходя из ее обязанности разрешать дела, вытекающие из Конституции. Следовательно, суды обязаны рассматривать на соответствие и применять Конституцию. Более того, Конституция ограничивает полномочия законодательной власти. Представляется неприемлемым, если каждая ветвь власти самостоятельно толковала свои собственные функции. Если Суд должен применить закон Конгресса к конкретному делу, отсюда вытекает, что суды должны определить, имеет ли Конгресс право вводить этот закон. Более того, поскольку судьи приносят присягу в поддержку Конституции, они не могут соблюдать законы, противоречащие Конституции США. Тем не менее, аргументация Маршалла имеет некоторые пробелы. Так, его решение в Марбери о том, что Конгресс не может, в соответствии с Конституцией, предоставить Верховному суду полномочия, связанные с этим делом, сам по себе является интерпретацией Суда его функций. Маршалл не уточнил, почему суды имеют пользоваться привилегией толкования Конституции в отношении своей собственной функции, а Конгресс не имеет.

Судебный контроль вытекает из текста статьи 6 о верховенстве федеральной Конституции. Это положение предусматривает:

«Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые во исполнение оной, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны; и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву, что бы ему ни противоречило в Конституции или законах любого штата.. ,»[28].

Во время становления института конституционного контроля в США неоднократно возникал вопрос, почему большинство из девяти пожизненно назначенных судей могут признавать незаконными акты выборных должностных лиц[29]. Александр Г амильтон, член Конституционного собрания, поддерживал судебный надзор в «Федералисте», опубликовал ряд статей, чтобы получить поддержку для ратификации Конституции. Гамильтон утверждал, что сам по себе народный суверенитет опровергает мнение о том, что судебный контроль является недемократическим: [судебный контроль] предполагает только, что власть народа превосходящая [законодательную и судебную власть], и что там, где воля законодательного органа, объявленная в его статутах, противоречит принятым народом, закрепленным в Конституции, судьи должны руководствоваться последним, а не первым.

Таким образом, в деле Мэрбэри против Мэдисона, несмотря на отсутствие конституционного закрепления права Верховного суда США установливать соответствие законов конгресса федеральной Конституции, Верховный суд США применил это полномочие на практике. Формальноюридическим основанием возникновения и эволюции конституционного контроля в США стали судебный прецедент и конституционный обычай. И хотя в США нет единого понимания относительно объема полномочий судов по конституционному контролю, сама правовая обоснованность этих полномочий не ставилась под сомнение. После дела Marbury v. Madison метод судебного контроля начал использоваться во всех делах. В 1810-1816 гг.

Верховный суд контролировал также решения судов и статуты штатов с точки зрения соответствия их Конституции[30].

В 1819 г. в деле «Мак-Куллох против Мэриленда» Верховный суд признал неконституционным решение властей штата Мэриленда, истолковав эту норму Конституции в пользу федерального правительства. Таким образом, Верховный суд США является независимым судебным органом власти, обладающим полномочиями конституционного контроля. Даже наиболее консервативные представители судейского корпуса, например, Ф.

Франкфуртер (член коллегии Верховного суда США в 1939—1962 гг.) или председатель Верховного суда с 1986 по 2005 год У. Ренквист, не высказывали мнения о необходимости Верховного суда сложить с себя полномочия по конституционному контролю. По их мнению, «недемократический» орган США должен осуществлять свои полномочия с жесточайшим

самоограничением.

В отличие от федеральной Конституции, в конституциях ряда штатов прямо закреплено право судов на конституционный контроль. Так, например, в Основном законе Джорджии записано: «Законодательные акты, нарушающие настоящую Конституцию или Конституцию Соединенных Штатов, являются юридически недействительными, и судебная власть полномочна объявлять их таковыми»[31].

Необходимо отметить, что Верховный суд является не единственным органом конституционного контроля в США. Право признавать официальный акт или иное действие государственных должностных лиц противоречащими Конституции и не обладающими юридической силой, принадлежит любому суду соответствующей компетенции. Так, выделим следующие характерные черты «децентрализованной» модели конституционного контроля:

конституционный контроль осуществляют суды общей юрисдикции.

Подчеркнем, что решение вопроса о конституционности происходит в рамках конкретного судебного дела и только ими может быть ограничено.

функция судебного контроля осуществляется в связи с рассмотрением конкретного дела.

Несмотря на то, что конституционный контроль могут осуществлять суды любого уровня, нижестоящие суды создают лишь «наилучшие предположения» (best guesses) относительно значения конституционных положений, в то время как позицию Верховного суда США можно считать окончательной, и вопрос конституционного права можно считать разрешенным только после вынесения заключительного решения Верховным судом США[32].

Рациональность децентрализованной модели конституционного контроля предопределяется классическими подходами к толкованию законодательных актов. Данные идеи сводятся к следующему:

суды осуществляют толкование законов с целью урегулирования конкретных споров;

из двух законодательных актов, противоречащих друг другу, судья должен руководствоваться превалирующим;

в случае если два нормативных положения обладают равной юридической силой, последний закон превалирует над предыдущим, а специальная норма отменяет общую норму;

при конфликте между положениями с разной нормативной силой, действует принцип, согласно которому конституция стоит выше в иерархии

актов по юридической силе, чем норма закона, а закон превалирует над подзаконным актом.

Исходя из анализа вышеперечисленных принципов можно сделать вывод, что судья, рассматривающий конкретное дело, должен руководствоваться, в первую очередь, положениями Конституции.

Параметры конституционного контроля

В рамках судебного конституционного контроля исполнительные и законодательные органы власти принимают к сведению решения судов о неконституционности нормативных актов и в своей деятельности содействуют практической реализации этих решений. Концепция судебного контроля за конституционностью берет начало с XVII в. из английского общего права в период борьбы судей против неограниченной исполнительной власти короля. Сэр Э. Кук, ссылаясь на английского судью Г. Брайтона, заявил английскому королю Джеймсу I, что, несмотря на то, что никто не может выступать против воли короля, сам король находится под властью «господа Бога и Закона».

Весьма дискуссионным выступает следующий аспект: высший законодательный орган образуется из представителей народа, и признание принятых им актов неконституционными можно расценивать, как посягательство на волю самого народа. Однако, необходимо отметить, что парламент представляет волю народа в рамках Конституции и в строгом соответствии с ней. А суды, осуществляющие контроль за конституционностью закона (в первую очередь Верховный суд), осуществляют контроль за наиболее глубоким выражением воли народа, то есть Конституцией.

Таким образом, определение параметров конституционного контроля связано, с одной стороны, с осуществлением экспертизы актов на соответствие нормам и процедурам, закрепленным в Конституции; а с другой стороны, с всеобъемлющим контролем за соблюдением органами государственной власти конституционных прав и свобод человека и гражданина.

В начале ХХ века бывший судья Верховного суда США Оливер Венделл Холмс заявлял, что федерация не распадется, если Верховный суд потеряет власть объявлять акты Конгресса недействительными, но если Суд будет не в состоянии сделать то же самое в отношении законов штатов, Союз подвергнется большой опасности[33].

Несомненно, судебный конституционный контроль базируется на независимой судебной власти, и является центральным звеном системы сдержек и противовесов.

Г лавной основой независимости судебной власти США является защита, гарантированная судьям в соответствии со Статьей III Конституции, учредившей федеральную судебную систему. В Статье III предусматривается, что федеральные судьи «занимают свои должности, пока ведут себя безупречно», что является гарантией того, что Конгресс и Президент не смогут непосредственно влиять на результаты судебных разбирательств.

Следует отметить, что право конституционного контроля позволяет Суду служить противовесом другим властям. На наш взгляд, без права конституционного контроля судебная власть была бы слишком уязвимой и недостаточно самостоятельной.

Верховный суд США играет важную роль в конституционном развитии, что подтверждается степенью его участия в реформировании конституционного строя. Например, Суд опосредованно воздействует на Правительство путем запрета осуществления конкретных действий государственными органами как ограничивающих права и свободы граждан. Либо, напротив, органы государственной власти должны предпринимать конкретные действия по наведению конституционного порядка. Суд также может отменить действие нормативного правового или правоприменительного актов, признав их противоречащими действующей Конституции США. Приняв решение о выплате компенсаций «во всех подобных случаях в последующем», Суд признает действия государственного органа не соответствующими положениям Конституции. Например, в решениях по делам «Франклин против Публичной школы графства Гвиннетт» (1992) и «Дэвис против Совета образования графства Монро» (1999) учебные учреждения были признаны ответственными за случаи преследования учащихся персоналом и обязанными выплатить компенсации в пользу пострадавших. Данные решения легли в основу внесения изменений в федеральный регламент, предусматривающий новые обязанности руководителей образовательных учреждений и изменение практики приема и рассмотрения жалоб учащихся.

В деле «Соединенные штаты против Никсона» в 1974 году Верховный суд обязал Президента действовать вопреки своим политическим интересам. В 1998 году Суд признал неконституционным президентское право на постатейное вето, пользуясь которым, Президент исключал из представленных на подпись актов Конгресса «неугодные» статьи. Приостановив пересчет голосов избирателей во Флориде, Суд окончательно решил вопрос о легитимности президентских выборов 2000 года.

Безусловно, приведенный перечень способов воздействия Суда на деятельность Правительства и Президента не является исчерпывающим, однако формирует представление о воздействии Верховного суда США на деятельность исполнительной ветви власти.

В Соединенных Штатах Америки сложилось неоднозначное отношение к судебному конституционному контролю. Среди ученых-теоретиков в США оформилось научное направление народного конституционализма,

характеризующееся критическим отношением к конституционному строю США. Сторонники данной теории предлагают расширить участие народа в управлении делами государства и провести конституционные реформы, а также отменить судебный конституционный контроль. Для конституционалистов этого направления серьезной проблемой стало преодоление тенденции укрепления позиции судебной власти, стремление «забрать конституцию из судов»[34]. Они ставят под сомнение объективность и легитимность конституционного правосудия, усматривая в его деятельности не только позитивное, но и негативное воздействие на социальные изменения[35].

Обращаясь к рассмотрению вопроса об органе конституционного контроля во Франции, отметим, что модель специализированного органа конституционного контроля, возникшая после установления V Французской Республики, способствовала глобальному перевороту во французской конституционно-правовой доктрине, и в настоящее время является одной из наиболее важных новаций Конституции Франции 1958 года. Вопрос о природе Конституционного совета Франции вызывает множество споров. Однако развитие данного органа в течение полувека существования от «сторожевого пса исполнительной власти»[36] до органа, способствующего защите прав и свобод человека[37], не вызывает сомнений.

Порядок формирования, особенности процедуры контроля, а также специальная компетенция позволяют рассматривать Конституционный совет в рамках особой группы «квазисудебных» органов, что позволяет выделить самостоятельную французскую модель конституционного контроля. Партикуляризм данной модели подчеркивался многими российскими и французскими учеными (С.В. Боботов[38], М.А. Крутоголов[39], А. Русийон[40], М.-К. Майнингер[41]).

Французская модель, обладающая рядом ключевых особенностей, выделяющих ее в качестве самостоятельной модели конституционного контроля, впоследствии была заимствована целым рядом государств. Так, на основе французской модели конституционного контроля были учреждены Конституционные советы в отдельных странах Северной Африки, Ближнего Востока, Юго-Восточной и Средней Азии, в том числе в: Алжире, Казахстане, Камбодже, Кот-д'Ивуаре, Ливане, Марокко и других.

Ряд специфических особенностей, изначально присущих модели конституционного контроля во Франции (особое место в системе государственных органов, особый статус членов Конституционного совета, отсутствие по общему правилу гласности и состязательности процесса и др.), не позволяет отнести ее ни к континентальной модели конституционного правосудия, ни к смешанной модели, представляющей из себя слияние континентальной и американской моделей. Тем не менее, в результате своего становления и развития французская модель сближается с ними (в частности, после конституционной реформы 2008 года). Длительное время процедура конституционного контроля во Франции была «тайной», то есть запросы рассматривались в рамках закрытых заседаний. Более того, принцип

секретности был закреплен в присяге члена Конституционного совета[42], и лишь с середины 1980-х годов появляются отдельные элементы состязательности и равенства сторон. Так, изменение процедуры контроля в сторону коллегиальности, состязательности и равенства сторон сблизило французскую модель конституционного контроля с европейской.

Конституционный совет Франции является единственным органом, способным отложить применение законодательных положений. Обычный суд в гражданском или административном деле не может отложить применение законодательного положения, касающегося неконституционности. Обычные суды (гражданские, уголовные и административные) могут рассмотреть вопрос о конституционности подзаконных актов, но не актов парламента (statutes). Тем не менее, они несут ответственность за рассмотрение возможных конфликтов между статутами и международными соглашениями (конвенционный контроль), что позволяет им отложить применение законодательных положений, когда они вступают в противоречие с вступившим в законную силу международным договором. В связи с этим Конституционный совет Франции отвечает только за рассмотрение вопроса о конституционности законодательных актов (статутов) и международных соглашений, но не осуществляет конвенционный контроль. Это разделение осуществления контроля является результатом рассмотрения дела Конституционным советом Франции о прерывании беременности в 1975 году[43]. Данный порядок осуществления контроля усложняет проблему защиты прав и свобод человека в связи с потенциальной конкуренцией между двумя видами контроля: конституционным и конвенционным.

В результате проведенного анализа осуществления конституционного производства во Франции было установлено, что наряду с состязательностью в нем существуют определенные элементы инквизиционной модели. Так, если рассмотрение дела было начато, то возбудившее его лицо не может прекратить его, обнаружив лучший способ защиты своих прав или отказавшись от их защиты. Поддерживая позицию А.В. Антонова подчеркнем, несмотря на то что «... норма входит в противоречие с практикой Европейского суда по правам человека и Конвенцией прав человека и основных свобод (статья 37)[44] ... вписывается в логику реформы. Одной из её задач было устранение из правовой системы положений законодательства, противоречащих Конституции Франции. Подача запроса - право, а не обязанность сторон, однако после принятия запроса, проверки его на приемлемость и передачи в Конституционный совет вступает в силу публичный интерес, и стороны уже не вправе отозвать запрос, точно так же, как и орган конституционного контроля не вправе произвольно прекратить дело. В противном случае оказалось бы возможным сохранение в правовой системе норм, конституционность которых поставлена под сомнение, но не установлена»[45].

Французская модель конституционного контроля проходит длительный путь развития. Проведенная в 2008 году реформа наделила Конституционный совет Франции правом осуществлять последующий конституционный контроль по жалобам граждан на нарушенные конституционные права и свободы. Вместе с тем, Конституционный совет Франции сохранил свой особый статус. Б. Шено отмечает: «Я никогда не рассматривал

Конституционный совет как судебный орган; это орган политический по способу формирования и по осуществляемым функциям»[46]. Создание «блока конституционности» в 1971 г. и расширение круга субъектов обращения в Совет в 1974 г. стали глобальными прорывами. В то же время в рамках своего постепенного развития Конституционной совет Франции своими решениями самостоятельно расширял границы компетенции и укреплял свои позиции. В 1990-е годы вопрос о необходимости введения возможности последующего конституционного контроля стал возникать все чаще. Первые проекты реформы конституционного контроля были дважды отклонены Сенатом, как представляющие большую угрозу парламентской власти. Первый проект реформы был представлен в 1990 году бывшим Министром юстиции Робертом Бадинтэ, а второй - французским академиком Г. Веделем. Для большинства членов Парламента Франции конституционный контроль принятого акта был невозможен и нарушал принцип, согласно которому «статуты выражают общую волю Народа». Так реформа 2008 г., в результате которой Конституционный совет Франции стал обладать полномочиями по осуществлению конкретного конституционного контроля (a posteriori), стала знаковой для развития конституционного контроля во Франции. Это обусловлено тем, что Совет осуществляет данные полномочия в процессуальных формах, которые сближают его с судебными органами континентальной модели правосудия. Некоторые ученые даже ставят вопрос о «конце французской исключительности конституционного контроля»[47] в связи с его сближением с «европейской моделью» конституционного контроля.

На наш взгляд, начиная с 1970-х годов, Конституционный совет Франции обретает черты судебного, нежели консультативного органа. Дело о свободе объединений 1971 года или дело о Принципах равенства между налогоплательщиками создали блок конституционности, то есть расширенный блок отсылочных норм, включая тексты, касающиеся основных прав и свобод, которые не были официально включены per se в Конституцию Франции 1958 года: Декларация прав человека и гражданина 1979 года или Преамбула к Конституции 1946 года. Впоследствии все основные законодательные акты, связанные с политическими и социальными вопросами, были направлены в Конституционный совет до их вступления в законную силу: прерывание беременности, свобода передвижения, национализация, свобода образования и т.д. Таким образом, существовали реальные предпосылки к возникновению приоритетного вопроса о конституционности. Следует отметить, что термин «приоритетный вопрос о конституционности» подчеркивает «оригинальность процедуры»[48]. Так, данный вопрос должен быть разрешен без промедления (вся процедура занимает не более 6 месяцев). Согласно части 2 статьи 23-2 Органического закона №2009-1523 «О применении статьи 61-1 Конституции», «...судебная инстанция, перед которой был поставлен вопрос об оспаривании положений закона, с одной стороны, по правам и свободам, гарантированным Конституцией, с другой стороны, по международным обязательствам Франции, обязана первоначально вынести решение о передаче в Государственный Совет или Кассационный Суд вопроса о соответствии Конституции». Так, использование именно термина «приоритетный вопрос о конституционности» подчеркивает значение Конституции, ее верховенство в иерархии правовой системы Франции. Кассационный Суд Франции высказывал свои возражения с данной формулировкой, однако данный термин был официально закреплен.

Комитет по изучению и внесению предложений по модернизации и восстановлению равновесия институтов V Республики под председательством Эдуара Балладюра (далее - Комитет Балладюра)[49] выдвинул предложения создать механизм последующего конституционного контроля. Данные идеи нашли отражение в проекте закона о конституционной реформе 2008 года. В докладе Комитета Балладюра отмечается, что «... конституционные основы V Республики не признают за гражданами достаточно прав и недостаточно их гарантируют.»[50]. В данном докладе обосновывается необходимость прямого обращения граждан Конституционный совет Франции и отмечается, что «... законы, принятые до 1958 года, и некоторые нормативные акты, принятые после, по разным причинам... не были объектами проверки Конституционным советом, и являются действующими. Судьи ... не имеют права признать их противоречащими Конституции. Безусловно, эта аномалия ... привносит в ... систему элемент нарушения и может повлечь за собой ограничение на полноту использования гражданами своих прав»[51]. Изначально было предложено наделить Конституционный совет правом проверки принятых после введения в действие Конституции 1958 года законов на соответствие Конституции. Более того, было предусмотрено предварительное рассмотрение вопроса Государственным Советом либо Кассационным Судом без предложения конкретного механизма. Однако, в результате последующего обсуждения в Парламенте было предложено распространить контроль на все

законодательные акты, вне зависимости от даты принятия, и был установлен определенный срок предварительного рассмотрения обращения

Государственным Советом или Кассационным Судом[52].

Во исполнение предложений, выработанных Комитетом Балладюра в рамках конституционной реформы, был принят Конституционный закон № 2008-724 от 23 июля 2008 года «О модернизации институтов V Республики»[53], который закрепил новую статью 61-1:

«Если в связи с рассмотрением какого-либо дела в суде делается утверждение о том, что то или иное положение закона наносит ущерб гарантируемым Конституцией правам и свободам, запрос об этом может быть передан в Конституционный совет Государственным Советом или Кассационным Судом. Конституционный совет выносит решение в установленный срок. Условия применения настоящей статьи определяются органическим законом»[54]. Новая редакция части 2 статьи 62 Конституции Франции гласит: «...Положение, объявленное неконституционным на основании статьи 61 -1, отменяется с момента опубликования решения Конституционного совета или с более поздней даты, установленной в этом решении. Конституционный совет определяет условия и пределы, в соответствии с которыми последствия, вызванные этими положениями, могут быть оспорены»[55]. Таким образом, вышеуказанные статьи стали

конституционной основой для введения обновленной процедуры конституционного контроля. При непосредственном толковании статьи 61-1 Конституции Франции можно выделить основные принципы, которыми взял за основу законодательный орган:

Отсутствует право граждан на непосредственную подачу жалобы в Конституционный совет Франции, в том числе в рамках абстрактного конституционного контроля. В соответствии с конституционными предписаниями, в Конституционный совет направляется возникший во время судебного разбирательства вопрос.

Использование термина «суд» подразумевает, что позиция о неконституционности закона может быть выдвинута в судебном органе независимо от юрисдикции (торговый суд, например, а также в результате рассмотрения гражданских или уголовных дел) и независимо от инстанции - первая, апелляционная или кассационная[56].

Наличие своеобразного «фильтра». Это означает, что каждый запрос о проверке конституционности предварительно рассматривается Кассационным Судом или Государственным Советом Франции, которые впоследствии направляют запрос в Конституционный совет Франции. Так, Конституционный совет освобожден от необходимости осуществлять предварительный контроль жалоб на предмет их относимости и допустимости.

Конституционный совет осуществляет проверку только законов.

Подзаконные акты (например, декреты) и индивидуальные акты не подпадают под рассматриваемый механизм. При этом циркуляры и неодобренные Парламентом ордонансы являются

административными актами, контроль за которыми осуществляется органами административной юстиции. Акты Президента и иные акты Парламента также не подлежат рассмотрению Конституционным советом Франции на предмет их соответствия Конституции. Т.С. Масловская также предположила, что не подлежат контролю со стороны Конституционного совета законы, принятые на референдуме[57].

Относительно контроля законов, которые были ранее объектом рассмотрения Конституционного совета Франции, в решении № 2009-595 DC[58] Конституционный совет указал на «изменение обстоятельств», обосновав возможность рассмотрения вопроса о конституционности положений закона, ранее признанных соответствующими Конституции, повторно. По мнению Ги Каневе, члена Конституционного совета Франции, «...закон проверяется не на соответствие Конституции в целом, а только в отношении прав и свобод, которые в ней закреплены. Это означает, что с одной стороны, заявители не могут в рамках данной процедуры ссылаться на фундаментальные гарантии, закрепленные в международных конвенциях и договорах, а с другой стороны, гражданин не может в данном процессе ссылаться на то, что примененный закон не был принят в соответствии с требованиями, указанными в Конституции. Таким образом, парламентская процедура исключена из данного вида контроля»[59]. Отметим, что использование оборота «гарантируемым Конституцией правам и свободам» требует пояснения относительно источников прав и свобод. Конституционные права и свободы содержатся в Конституции Франции 1958 года, Преамбуле Конституции Франции 1946 года, Преамбуле Конституции 1958 года, Декларации прав человека и гражданина 1789 года, Хартии окружающей среды 2004 года, а также в «основных принципах, признанных законами Республики»[60]. Основные принципы упоминаются в Преамбуле Конституции 1946 года, и определяются самостоятельно Конституционным советом в процессе толкования Конституции Франции и законов. Таким образом, оборот «гарантируемым Конституцией» следует понимать в рамках «конституционного блока»: в широком понимании, источников признаваемых во Франции конституционных прав и свобод.

После реформы 2008 года Конституционный совет Франции вошел в систему французского правосудия с сохранением конституционно закрепленной обособленности от нее. Так, Н. Саркози в своем выступлении в Конституционном совете 1 марта 2010 г., отметил, что Конституционный совет Франции выступает гарантом соблюдения системы разделения властей, и добавил: «...я не думаю, что его назначение состоит в том, чтобы стать Верховным судом, венчающим все остальные судебные органы...»[61]. Председатель Конституционного совета Франции Ж.-Л. Дебре (2007-2016 гг.) в процессе подготовки конституционной реформы 2008 г. Отмечал, что он негативно относится «... к тому, чтобы в результате реформы Конституционный совет превратился в Верховный суд, вышестоящую

инстанцию по отношению к двум остальным...»[62]. Таким образом, можно сделать вывод о том, что французское общество рассматривает Конституционный совет, в большей части, в качестве судебного органа, принимая во внимание при этом его характерные особенности: статус, порядок назначения членов Конституционного совета, включение в его состав членов по праву и т.д., - которые не позволяют сделать окончательный вывод о месте Конституционного совета Франции в системе государственных органов.

С 1 марта 2010 года в связи с вступлением в силу статьи 61-1 Конституции Франции появилась расширенная возможность обращения в Конституционный совет, если сторона считает, что законодательная норма, подлежащая применению в ходе производства, нарушает ее основные конституционные права. «Если в ходе ведущегося в каком-либо суде производства заявляется, что какая-либо норма закона нарушает гарантированные конституцией права и свободы, то по этому вопросу можно обратиться в Конституционный совет по представлению Государственного совета или Кассационного суда. Государственный совет или Кассационный суд должны принять определение в рамках установленного срока».

До осуществления этой реформы невозможно было обжаловать неконституционность вступившего в законную силу акта. Так, посредником между гражданином и Конституционным советом Франции является Г осударственный совет или Кассационный суд, которые принимают решение о наличии очевидного конфликта с Конституцией, и в случае необходимости передать заявление в Конституционный совет.

Предметом «первоочередного вопроса о конституционности» является именно норма закона. Следовательно, нормативно-правовые акты исполнительной власти не могут быть рассмотрены в Конституционном совете; их проверка отнесена к компетенции административной подсудности. Суд, рассматривающий конкретное дело, проверяет, насколько допустим вопрос о неконституционности, и выполнены ли предпосылки, закрепленные в Дополнительном конституционном законе к статье 61-1 Конституции Франции. В данном законе предусмотрено три критерия:

обжалуемая норма закона должна быть применима к спору или судебному процессу или должна являться основанием для уголовного преследования;

обжалуемая норма закона не должна быть уже ранее признанной Конституционным советом соответствующей Конституции Франции;

затрагиваемый вопрос является новым и важным.

При условии соблюдения данных критериев соответствующий суд обязан направить запрос в Г осударственный совет/Кассационный суд, которые проводят детальную проверку первоочередного вопроса о конституционности и выносят соответствующее решение об обращении в Конституционный совет. В случае если Конституционный совет признает спорную норму закона неконституционной, то она становится недействительной с момента опубликования данного решения.

В настоящий момент сложилась достаточно неоднозначная практика применения рассматриваемой новой статьи Конституции Франции. Например, Конституционный совет Франции рассмотрел заявление двух алжирских граждан по факту того, что солдаты из бывших французских колоний, служившие в армии во время Второй мировой войны или во время колониальных войн в Индокитае и в Алжире, получают в настоящее время пенсии в зависимости от своего гражданства. Если они после этого получили французское гражданство, то размер пенсии у них становится тот же, что и у французов по праву рождения. Однако размер пенсии тех солдат, которые после войны вернулись в страны бывших колоний, существенно меньше. Это обусловлено тем, что размер пенсии устанавливается в зависимости от прожиточного минимума конкретной страны. Конституционный совет Франции вынес решение, согласно которому Парламент был обязан разработать новый закон, устанавливающий равное отношение ко всем таким лицам.

Положительные аспекты нового механизма.

В ходе реформы 2008 года у Конституционного совета появилось полномочие признавать закон неконституционным, в связи с чем применение данного акта не просто откладывается (как при процедуре конвенционного контроля: например, в случае выявления несоответствия международному соглашению), а становится невозможным. Это является несомненным преимуществом не только для заявителя, но и для иных лиц, чьи интересы могут быть затронуты применением неконституционного акта. Кроме того, учитывая, что все виды законодательных положений могут быть рассмотрены в порядке первоочередного конституционного вопроса, это также означает, что законы, принятые до Конституции 1958 года, также могут быть рассмотрены на предмет их конституционности. Учитывая большое значение, придаваемое сторонами сроку рассмотрения дела, новый механизм дает большое преимущество в этом вопросе. С практической точки зрения большинство приоритетных вопросов о конституционности связаны с налоговым, уголовным и коммерческим правом, что означает особую значимость безотлагательности процесса.

Следует отметить также положительный момент, связанный с предупреждением нарушений норм Европейской Конвенции о правах человека, учитывая тот факт, что многие конвенционные и конституционные права совпадают. Так, по мнению судьи Европейского суда по правам

человека Элизабет Фура-Сандстром, посредством нового механизма возможно исключение законов, противоречащих Европейской Конвенции о правах человека, из правовой системы Франции[63], что подтверждается влиянием практики Европейского суда по правам человека на практику Конституционного совета Франции[64].

Слабые стороны нового механизма.

Несмотря на общее позитивное восприятие нового механизма, существует целый ряд вопросов и слабых сторон, которые следует нивелировать путем практики Конституционного совета, а также внесения поправок в Конституцию Франции в случае необходимости. Во-первых, с юридической точки зрения, существует целый ряд ограничений, которые препятствуют осуществлению конституционного контроля через механизм первоочередного вопроса о конституционности. Посредством нового механизма можно оспорить только законодательные положения, затрагивающие права и свободы, гарантированные Конституцией Франции. Это означает, что иные законы, не связанные с правами и свободами, не могут быть оспорены в рамках данной процедуры. Конституционный совет отметил этот предел в ряде случаев[65], несмотря на некоторые интерпретации, касающиеся косвенного влияния законодательных положений на права и свободы, когда можно обойти ограничения, указанные в статье 61-1

Конституции Франции. Во-вторых, существует сложности с применением позиций Конституционного совета в деятельности практикующих юристов Франции в связи с отсутствием традиции глубокого изучения прав и свобод с точки зрения конституционного права. В-третьих, несмотря на политическую волю применения нового механизма, Конституционный совет не может осуществлять расширительное толкование пределов и особенностей новой процедуры. Конституционный контроль остается абстрактным контролем в рамках процедуры первоочередного вопроса о конституционности, и на официальном уровне не проводится анализ причин, приведших к рассмотрению дела в Конституционном совете. Так, неконституционность законодательного положения может быть выведена только из текста закона, а не в результате его применения, что может оставить некоторые важные вопросы о конституционности вне сферы применения нового конституционного контроля.

Сложности, связанные с внедрением нового механизма.

До введения в действие нового механизма конституционного контроля, обычные суды анализировали соответствие законодательных положений правам и свободам, защищенным международными конвенциями и особенно тех, которые закреплены в Европейской конвенции по правам человека. Следует отметить, что большинство прав и свобод, закрепленных в данной конвенции, аккумулируют с закрепленными в Конституции Франции. Так, складывается ситуация, когда некоторые права и свободы человека могут быть защищены дважды: международными соглашениями и Конституцией. В данной ситуации стороны могут выбрать, к какой норме обратиться. По нашему мнению, стороны скорее предпочтут конституционный контроль, нежели конвенционный контроль, так как последствия от первого более значимые. С другой стороны, заявители могут отдать приоритет немедленному разрешению их дела. Конвенционные вопросы могут быть

рассмотрены обычным судьей самостоятельно без передачи в другой суд. Судья выносит решение о соответствии законодательного акта правам и свободам, гарантированным международными конвенциями, и, соответственно, решение по существу дела. В данном случае конвенционный контроль является предпочтительнее конституционного. С точки зрения иерархичности норм, конституционный контроль является более эффективным. Однако заявители под эффективностью зачастую понимают скорость вынесения судебного решения. В связи с этим, возможен конфликт предпочтений применения конвенционного или конституционного контроля в определении его эффективности, что становится уже вопросом выбора судебной стратегии.

Сравнение Конституционного совета Франции образца 1958 года и Конституционного совета Франции 2008 года после реформы.

Конституционный совет эпохи Шарля де Голля и Конституционный совет начала XXI века являются совершенно разными органами с точки зрения их компетенции, правовой природы и значения в области защиты прав и свобод человека. Д. Руссо и Э. Спиц предполагают, что Конституционный совет был создан в качестве органа защиты интересов Правительства Франции[66], чья эволюция оказалась не связанной с «исторической волей» создателей V Республики[67].

Отметим, что создание Конституционного совета явилось знаковым событием для конституционно-правовой доктрины Франции. Отметим, что закон занимает главное место в иерархии норм права при республиканской форме правления. Так, Декларация прав человека и гражданина 1789 г., которая входит в «блок конституционности», определяет закон как «выражение общей воли» народа, который гарантирует соблюдение прав и свобод человека. Идея контроля конституционности законов приходит на смену идее верховенства закона[68]. На наш взгляд, именно благодаря сложившимся во Франции конституционно-правовым традициям, не был учрежден орган конституционного судебного контроля классического континентального образца. Возникшая модель конституционного контроля оказалась достаточно гибкой, что позволило специализированному органу конституционного контроля (Конституционному совету Франции) занять важное место не только в правовой, но и в политической сфере.

Конституционный совет Франции прошел длительный путь развития и трансформации, став не только важнейшим механизмом обеспечения верховенства Конституции Франции, но и гарантом стабильности всей правовой системы Франции. Отметим, что именно Конституционный совет в науке конституционного права Франции считается важнейшим институтом защиты основных прав и свобод[69]. Чрезвычайно важным явилось включение в «блок конституционности» Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и преамбулы Конституции 1946 г., что сделало возможным доступ к выработанным ранее постулатам и гарантиям защиты прав и свобод. Так, положения Декларации 1789 г. долгое время не применялись, однако после указанного включения в «блок конституционности» Конституционный совет Франции применяет эти положения в своих решениях достаточно часто. Так, в своем решении от 4 февраля 2011 г.[70] по вопросу выплат военных пенсий Конституционный совет Франций построил свою мотивировочную часть, основываясь на статье 6 Декларации 1789 г.

В виду того, что отсутствует единый подход к определению природы и места Конституционного совета Франции в системе органов государственной власти, неудивительно, что развитие данного конституционного органа определяется во многом его собственной практикой, что процессуальная сторона его деятельности в основном опирается на самостоятельно выработанные принципы.

Обращаясь к современной истории Конституционного совета, напомним, что до реформы 2008 года во Франции отсутствовал последующий конституционный контроль. Кроме того, французская правовая доктрина достаточно долго выступала против введения права граждан на обращение в Конституционный совет, вследствие чего правом на обращение в Совет обладали лишь высшие должностные лица государства, 60 депутатов или 60 сенаторов. Однако развитие конституционно-правовой мысли в части формирования и распространения классической европейской модели конституционного контроля, заставили пересмотреть сложившуюся практику во Франции. Отметим те демократические перемены, которые произошли в конце XX века в странах Центральной и Восточной Европы, включая создание органов конституционной юстиции, в первую очередь на основе «кельзеновской модели» с учетом национальных правовых традиций. Созданные конституционные суды рассматривают себя в качестве органа правовой охраны Конституции и защиты основных прав и свобод человека. Так, в Европе существенно выросло число судебных органов конституционного контроля, обладающих полномочиями по осуществлению последующего конституционного контроля, а также правом рассматривать обращения граждан в связи с нарушением конституционных прав и свобод. Во Франции же сложившаяся ситуация с отсутствием права на обращение граждан в Конституционный совет становилась все острее в связи с практикой преюдициальных запросов судов в Европейский Суд справедливости, правом

судов проводить проверку законов на предмет их конвенционное™[71] и правом на обращение с жалобами в Европейский Суд по правам человека.

В деле VanGena en Loos 26/62, Costa v. ENEL, Case 6/64, Simmenthal, 106/77[72] Кассационный Суд Франции отмечал, что норма о приоритете проверки закона на «конституционность» (то есть на соответствие Конституции Франции) над проверкой на «конвенционность» (то есть на соответствие Конвенции о защите прав человека) находится в противоречии со статьей 88-1 Конституции Франции. Европейский Суд Справедливости при осуществлении правосудия неоднократно отмечал приоритет европейского права над национальным правом. В связи с чем Кассационный Суд Франции направил преюдициальный запрос в Европейский Суд Справедливости. Европейский Суд Справедливости вынес постановление 22 июня 2010 года[73] в ответ на решение Кассационного Суда от 16 апреля 2010 года[74] о направлении преюдиционального вопроса. Европейский Суд Справедливости подтвердил, что новый механизм контроля не вступает в противоречие со статьей 267 Лиссабонского договора при условии, если не возникнут препятствия для обращения в Европейский Суд Справедливости.

Особенно стоит отметить взаимодействие Конституционного совета Франции и Европейского суда по правам человека, решения которых могут входить в противоречия. Так, постановлением Европейского суда по правам человека была скорректирована изначальная позиция Конституционного Совета по делу «Зелинский и Продаль против Франции» (1999). В данном

случае заявители обжаловали вмешательство государства в судебный процесс путем использования закона, имеющего обратную силу. Заявители обосновали свою позицию тем, что было нарушено равенство процессуальных возможностей и, как следствие, справедливый процесс. Ранее Конституционный Совет Франции признал конституционность действий Парламента Франции, однако Европейский суд по правам человека выявил нарушение Европейской Конвенции 1950 г.