Вопросы типологии уголовного процесса всегда вызывали интерес ученых и были предметом научных исследований на протяжении многих лет[1]. Типология определяется в специальной литературе как метод научного познания, основанием которого является распределение совокупности объектов на определенные группы[2]; как вид научной систематизации, классификации предметов или явлений по всеобщности существующих признаков[3]; как группирование явлений с помощью модели, типа[4]. Тем самым, типологию понимают и как процесс распределения познавательной совокупности объектов на группы, и как результат такого распределения.

Полагаем, что типология представляет собой определенную

классификацию объектов на основании некоторой совокупности

основополагающих признаков. Применительно к систематизации типов уголовного процесса профессор К.Б. Калиновский считает возможным применять три основополагающих подхода: идеальный, морфологический и исторический[5]. По мнению же И. А. Чердынцевой, современный этап изучения типов уголовного процесса может быть охарактеризован как комплексный[6].

В российской уголовно-процессуальной науке ряд авторов, говоря о типологии уголовного процесса, выделяют его этапы: дореволюционный, советский и современный[7]. Предлагаются и иные типологии уголовного судопроизводства, в основе которых лежат различные характеристики

организации данного вида государственной деятельности[8]. Однако преобладающим при выделении типов уголовного судопроизводства является функциональный подход[9], который позволяет построить трехчленную систему типов уголовного процесса: розыскной,

состязательный и смешанный. Последний характеризуется различным сочетанием элементов розыскного и состязательного типов, присущих национальным системам права в их историческом развитии.

Исторические и морфологические типологии несколько разнообразнее[10], так как развитие уголовного процесса зависит от огромного числа различных культурологических, экономических, социальных и иных факторов. Нередко за основание для классификации типов уголовного процесса берется соотношение интересов личности и государства, которое, как правило, рассматривается в историческом контексте развития государства и общества. Выделяют период преимущества личного интереса над публичным (исковой тип состязательного процесса), период преимущества интересов государства над личным (розыскной тип уголовного процесса) и оптимального соотношения интересов лица и государства (состязательный тип процесса)[11].

Становление современного уголовного процесса во многом было обусловлено развитием независимого сословия адвокатов, которое повлияло на изменение положения личности при производстве по уголовному делу. Поэтому представляется верным утверждение о том, что в известной мере на становление и развитие российского уголовного процесса оказали влияние достижения уголовно-правовой юстиции европейских государств[12].

Именно тип уголовного процесса предопределяет основные институты судопроизводства, прежде всего - обвинение и защиту. Безусловно, что уголовно-процессуальная деятельность является одним из важнейших направлений государственной деятельности в силу того, что «обеспечение правопорядка, контроль над преступностью - это важнейшая задача любого государства, а уголовный процесс является одним из действенных инструментов решения данной задачи»[13]. При этом осуществление уголовнопроцессуальной деятельности неизбежно сопровождается ограничением конституционных прав и свобод личности и наоборот, забота о правах человека нередко создает дополнительные трудности в деятельности правоохранительных органов по раскрытию и расследованию преступлений. Так, наличие в законе действенных гарантий прав обвиняемого (подозреваемого) не только не способствует их изобличению в совершении преступления, но, наоборот, создает сознательные препятствия в этом[14].

Поэтому процессуальное положение адвоката-защитника, гарантии его независимости и реализация последней, пожалуй, в большей степени, чем другие процессуальные институты, определяются типом уголовного процесса[15]. В качестве признаков состязательного уголовного процесса, как правило, указывают на такие показатели, как наделение стороны защиты правами по отстаиванию своих интересов, обеспечение независимости адвоката-защитника, восприятие функции защиты в качестве публичной процессуальной функции[16]. С учетом же того, что в большинстве европейских государств закреплена монополия адвокатов на осуществление защиты обвиняемого (подозреваемого) при производстве по уголовным делам[17], генезис развития независимости защитника - это во многом история становления независимой адвокатуры.

Как уже отмечалось, развитие типов, форм уголовного процесса и развитие адвокатуры как института гражданского общества - это взаимообусловленные и взаимозависимые процессы. Безусловно, что ошибочным было бы утверждать, что переход к уголовному процессу состязательного, демократического типа обусловлен созданием независимой адвокатуры. Однако нельзя не признать наличие определенной корреляции, зависимости между данными процессами.

Процессуальное положение основных участников процесса (стороны обвинения, стороны защиты и суда) существенно менялось в различных исторических реалиях. В свою очередь, развитие адвокатуры было во многом обусловлено развитием форм отправления уголовного правосудия. Однако отношение к адвокатскому сословию в России было во многом неоднозначным. Так, в именном указе от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных расспросу и розыску, о свидетелях, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах» поверенные описываются крайне негативно: «Иные истцы и ответчики для таких своих коварств и неправды нанимают за себя в суды и в очные ставки свою братью и боярских детей, ябедников и составщиков же воров и душевредцев, и за теми их воровскими и ябедническими и составными вымыслы и лукавством в вершеньи тех дел правым и маломочным людям в оправдании чинится многая волокита и напрасные харчи и убытки и разоренье»[18].

Отсутствие состязательности, гласности, устности уголовного судопроизводства, безусловно, негативно влияли на развитие такого правозащитного института в России как адвокатура. В условиях, исключающих возможность использования представителем изобличаемого лица каких-либо правовых средств для осуществления правовой помощи, невозможна иная модель его поведения, чем та, которая критиковалась в упомянутом приказе. Но вне зависимости от типа и формы уголовного процесса его участники нуждались в защите собственных интересов.

Как отмечалось ранее, отсутствие состязательности сторон в уголовном процессе неминуемо влечет отсутствие независимого института защиты. В то же время принцип состязательности не способен реализоваться на практике без наличия развитого сословия адвокатов в обществе. «Без становления института защиты, без присяжных поверенных решительно невозможно было введение состязательного элемента в ходе судебных прений в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся, обвиняемым перед судом»[19].

Во многих европейских странах возможности защиты по уголовным делам существенно ограничивала теория формальной оценки доказательств, существовавшая в Российской Империи до судебной реформы 1864 года; и лишь после ее устранения стала возможной реализация независимости адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве[20]. Формальная теория доказательств, основанная на том, что каждое доказательство имеет заранее установленную силу, а суд лишь обязан учесть все имеющиеся в деле доказательства, крайне негативно влияла на возможности реализации независимости адвоката-защитника и в целом на эффективность защитительной деятельности. Защитник не имел возможности опровергнуть признательные показания подсудимого, так как данное доказательство носило совершеннейший характер (cоnfessiо est regina ргоЬайогит)[21].

Исключив количественный алгоритм подсчета доказательств по формуле, основанной на приблизительных житейских презумпциях, законодатель создал процессуальные механизмы формирования убеждения суда, без которых, по нашему мнению, невозможна реализация независимости защитника, невозможная эффективная защита.

Подобные процессы происходили и во многих европейских государствах, где формирование независимой организации адвокатов происходило лишь после отмены формального подхода к оценке доказательств в уголовном судопроизводстве[22].

Появление и становление института адвокатского расследования, позволившего защитникам обрести право собирать и представлять доказательства в целях защиты обвиняемого, в том числе и на предварительном следствии, также находилось в прямой зависимости от развития в государстве демократических ценностей, институтов гражданского общества, а также от уровня правосознания населения[23]. Как следствие, данный институт к настоящему времени в значительно большей мере развит в западных государствах.

Впервые участие адвоката-защитника на предварительном расследовании стало возможным в конце XIX века во Франции[24], и это стало истоком распространения института адвокатского расследования во многих западных странах.

В истории Российского государства во многих княжествах Киевской Руси правосудие отправлялось в рамках состязательного процесса. Тем не менее, Русская Правда не закрепляла институт судебного представительства, в отличие от Псковской грамоты, которая посвятила вопросам судебного представительства несколько статей. Со временем российский уголовный процесс практически полностью утрачивает данное свойство, становясь розыскным. И, хотя присутствие на формальном следствии стряпчих было закреплено в законе, в силу отсутствия у них юридического образования это вряд ли могло обеспечить право обвиняемого на защиту. В условиях отсутствия нормативно закрепленных указаний на конкретные полномочия стряпчего, а также на те средства, которыми он мог воспользоваться в целях обеспечения прав и свобод своего подзащитного, вряд ли можно говорить о хоть сколько-нибудь значимой их роли на досудебных стадиях уголовного процесса.

Одним из важнейших достижений судебной реформы 1864 года в результате принятия Судебных уставов[25] было утверждение начал состязательности и гласности судебного разбирательства. Судебные уставы также включили в судебное ведомство следователей и предусмотрели организацию при судебных местах прокуратуры и адвокатуры[26]. Однако, несмотря на то, что Устав уголовного судопроизводства допускал некоторую процессуальную инициативу обвиняемого (право присутствовать при всех следственных действиях, представлять доказательства, заявлять ходатайства и т.д.), не допускалось участие защитника на предварительном следствии[27].

После Октябрьской революции 1917 года новая государственность доктринально закрепила и новый тип уголовного процесса - социалистический. При этом участие адвоката-защитника, как и прежде, было возможным только в судебном разбирательстве уголовных дел. Лишь после принятия Основ уголовного судопроизводства СССР и союзных республик 1958 года[28] защитник был допущен к участию в предварительном следствии, но только на его завершающем этапе - при ознакомлении обвиняемого с материалами досудебного производства. Данная новелла фактически не изменила сущности советского уголовного процесса, который по своей модели был весьма близок к инквизиционному.

Становление независимости адвоката-защитника, развитие состязательных начал в уголовном судопроизводстве теснейшим образом было связано со становлением независимой адвокатуры. История адвокатуры как правозащитного института своими корнями уходит в глубину веков, и, хотя в древних государствах не было особого сословия адвокатов, функция защиты реализовывалась семейным представительством. Адвокатура же в ее современном понимании была сформирована на территории западноевропейских государств, где профессиональные сословия адвокатов впервые заявили о своей независимости.

Российская профессиональная адвокатура была самой молодой в Европе и конституировалась лишь в результате судебной реформы 1864 года. К тому времени в странах Европы адвокатура уже имела многовековую историю. В России же не только адвокатура как таковая, но и какие-либо (устные или письменные) высказывания о ней считались до воцарения Александра II, предосудительными. Екатерина II объясняла свои державные успехи отсутствием адвокатов: «Главная тому причина, что адвокаты и прокуроры у меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не будут, пока я жива»[29].

Такие существенные признаки защитительной деятельности, как независимость адвоката, адвокатская тайна, своими корнями уходят в доверительность (фидуциарность) взаимоотношений при родственном представительстве, которое представляет собой развитую форму самозащиты. Изначально подсудимый самостоятельно осуществлял защиту своих прав и свобод в судебном процессе, так как сам процесс носил «примитивный» характер. Однако со временем система общественных отношений, связанных с отправлением правосудия, существенно усложнилась, что обусловило необходимость обращения лиц, в отношении которых выдвигалось обвинение в совершении правонарушения, за помощью к другому лицу[30]. На определенном этапе для решения правовых проблем по представлению интересов субъектов в судопроизводстве стали требоваться специальные познания, что обусловило появление сословия адвокатов.

Таким образом, причинами возникновения института защиты, осуществляемой специальным лицом, являются существенное усложнение общественных отношений, связанных с отправлением правосудия, невозможность самостоятельно представлять свои интересы в суде ввиду недостаточного уровня юридических знаний. Кроме того, изменяющийся характер общественных связей, общественная мораль привели к тому, что юридическая помощь как таковая стала рассматриваться как социально выгодное явление.

Безусловно, основополагающим фактором, существенно замедляющим развитие данного института или, напротив, создающим благоприятную для него почву, являлась государственная поддержка при сохранении должной степени независимости лиц, осуществляющих защиту - адвокатов. История практически ни одной страны не обошлась без периодов, когда адвоката пытались превратить в чиновника, что делало невозможным осуществление защитительной деятельности, в первую очередь, по причине нарушения независимости адвоката-защитника, вторжения в адвокатскую тайну.

Последствиями подобных действий государства становились резкое снижение уровня правосознания населения, укрепление правового нигилизма, а также снижение авторитета правосудия. Наличие в государстве права, то есть системы общеобязательных норм и правил влечет за собой необходимость обеспечения механизмов их реального воплощения в жизнь, в том числе, путем осуществления правозащиты[31].

Осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве может быть эффективным лишь тогда, когда адвокат или иное лицо, ее осуществляющее, не состоит на службе у государства. Тем не менее, вряд ли возможно полное исключение государственного участия в вопросах конституирования адвокатуры, так как создание условий для эффективного функционирования правозащитного института является прямой обязанностью государства.

Еще одним фактором, оказывающим непосредственное воздействие на обеспечение и реализацию независимости адвоката-защитника, является уровень общественного правосознания. Чем осознаннее относится население к своим правам и свободам, тем острее становится потребность в квалифицированной юридической помощи.

Таким образом, можно выделить определенные исторические закономерности, условия, которые существенно ускоряли формирование института защиты в уголовном судопроизводстве европейских стран и, как следствие, независимость защитника при производстве по уголовным делам:

Утверждение состязательного уголовного процесса, при котором в отправлении правосудия было необходимо участие сторон. Лицо, которому в условиях конфликта угрожали неблагоприятные последствия, было вынуждено обращаться за квалифицированной юридической помощью. Это существенно актуализировало роль адвоката-защитника как обладателя специальных юридических знаний.

Параллельность формирования институтов власти и адвокатуры. В том случае, если адвокатура становилась опорой государственной власти, многие негативные аспекты взаимоотношений адвокатуры и государства нивелировались. Так, например, шло становление адвокатуры во Франции, где адвокаты, будучи знатоками права, стали союзниками французских королей. Государственный аппарат Франции тех лет формировался в основном из числа представителей адвокатского сословия[32].

Формирование в адвокатуре на самых ранних стадиях ее возникновения признаков самостоятельной независимой организации: исключения внешнего влияния, в том числе и властных органов; защита интересов и прав своих членов; сохранение особой этической среды.

Эти закономерности, условия становления независимости адвоката- защитника по уголовным делам были характерны для стран европейской цивилизации. В восточных государствах типичной была иная организация судопроизводства. Суд рассматривался не как арбитр, которого следовало убедить в законности и обоснованности своих притязаний, а как властный административный орган, сам разбиравшийся в обстоятельствах дела. Инициатива сторон зависела, ограничивалась волей судьи. Россия во многом повторила путь восточных государств.

Сегодня вопрос о соотношении таких ценностей, как государственные интересы борьбы с преступностью и защита права человека остается наиболее дискуссионным в доктрине уголовного процесса. Некоторые ученые считают, что «контроль над преступностью является целью системы уголовной юстиции, а соблюдение прав личности - одним из самых важных, но средств ее достижения»[33]. Другие полагают, что борьба с преступностью - это средство достижения цели, каковой является защита прав человека и общества в целом от преступных посягательств»[34].

Действующий УПК РФ целью уголовного судопроизводства провозгласил защиту прав личности. В соответствии со ст. 6 Кодекса уголовно-процессуальная деятельность имеет своим назначением защиту прав и законных интересов потерпевших от преступления, а также защиту личности от незаконного и необоснованного уголовного преследования, ограничения ее прав и свобод. Предусмотренные УПК РФ процедуры, порядок производства по уголовным делам подчинены, прежде всего, именно этой цели - защите прав личности при осуществлении предварительного расследования и судебного разбирательства. «Это является закономерным отражением конституционной парадигмы о том, что высшей ценностью российского государства является человек, его права и свободы (ст. 2 Конституции России)»[35].

Именно этими положениями Основного закона России и УПК РФ во многом определяются современные реалии обеспечения независимости адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве.

§ 4. Законодательное обеспечение независимости адвоката-

защитника в Российской Федерации

Говоря об обеспечении чего-либо, как правило, имеют в виду некие гарантии, «то, что служит ручательством, обеспечивает исполнение»[36]. И наоборот, понятие «гарантия» определяется через термин обеспечение[37]. Таким образом, рассмотрение проблем обеспечения независимости адвоката- защитника предполагает исследование системы гарантий, которые дают возможность защитнику формировать в процессе оказания им квалифицированной юридической помощи собственную модель поведения, исключающую прямое или опосредованное влияние каких-либо лиц.

Несмотря на значительное количество работ, посвященных понятию и видам уголовно-процессуальных гарантий, единого подхода к пониманию их сущности в доктрине уголовного процесса до настоящего времени не выработано. Большинство авторов под уголовно-процессуальными гарантиями понимают специальные правовые средства, обеспечивающие участникам уголовно-процессуальной деятельности возможность использовать предоставленные законом права и исполнять обязанности[38], средства обеспечения эффективности уголовного судопроизводства, достижения его назначения[39].

В учебной литературе, подчеркивая многоуровневую и сложную систему уголовно-процессуальных гарантий, в них, как правило, включают: уголовно-процессуальную форму, принципы уголовного судопроизводства, процессуальные нормы, закрепляющие права и обязанности участников уголовного судопроизводства, проверку законности и обоснованности процессуальных действий и решений (ведомственный контроль, прокурорский надзор и судебный контроль); властный характер деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство; обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, разъяснять права участвующим в деле лицам и обеспечить возможность осуществления этих прав[40].

Некоторыми авторами процессуальные гарантии рассматриваются в широком и узком смыслах. При широком толковании в систему гарантий включаются принципы уголовного процесса; права и обязанности его участников; обязанности органов и должностных лиц по реализации прав личности. В узком смысле систему гарантий в досудебном производстве образуют нормы, предусматривающие неблагоприятные правовые последствия, наступающие в случае нарушения участником уголовного судопроизводства установленных предписаний или запретов (отстранение дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования (п. 10

2 ст. 37, 1 ст. 39 УПК РФ); отводы (ст. 61-72 УПК РФ); признание доказательств недопустимыми (ч. 2, 3 ст. 88 УПК РФ); применение норм уголовного права в случаях, когда при производстве по уголовному делу имеют место нарушения процессуальных норм, в результате которых наступившие последствия выходят за чисто процессуальные рамки (ч. 8 ст. 56, ч. 5 ст. 57, ч. 4 ст. 58, ч. 5 ст. 59, ч. 4 ст. 60 УПК РФ) и носят уголовно - правовой характер; наложение денежного взыскания в случае невыполнения поручителем своих обязательств (ч. 4 ст. 103, ч. 3 ст. 105 УПК РФ); обращение залога в доход государства в случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным залогом (ч. 4 ст. 106 УПК РФ); возможность применения к подозреваемому, обвиняемому заключения под стражу в случае нарушения им ранее избранной меры пресечения (п. 3 ч. 1 ст. 108 УПК РФ); применение привода (ч. 1 ст. 113 УПК РФ); отмена или изменение принятого процессуального решения (ст. 110, ч. 5 ст. 125, ч. 6, 7 ст. 148 УПК РФ)[41].

Таким образом, уголовно-процессуальные гарантии подразумевают не только соответствующие правовые конструкции, но и действия, направленные на их реализацию. Однако при этом не следует смешивать законодательное закрепление и реализацию тех или иных правовых норм.

Законодательные гарантии независимости адвоката-защитника закреплены в целом ряде международно-правовых актов: Венская декларация о преступности и правосудии 2000 года[42]; Декларация о преступности и общественной безопасности 1996 года[43]; Основные принципы и руководящие положения, касающиеся права на правовую защиту и возмещение ущерба для жертв грубых нарушений международных норм в области права человека и серьезных нарушений международного гуманитарного права 2005 года[44]; Резолюция 2004/32 Комиссии ООН по правам человека «Целостность судебной системы» 2004 года[45]; Резолюция 2858 Генеральной Ассамблеи ООН «Права человека при отправлении правосудия» 1971 года[46]; Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «Верховенство права на национальном и международном уровнях» 2006 года;[47] Резолюция 60/159 Генеральной Ассамблеи ООН «Права человека при отправлении правосудия» от 16 декабря 2005 года[48] и др.

Особую роль среди них имеют международно-правовые документы, регламентирующие организационно-правовые и процессуальные основы деятельности адвокатуры и роль юристов в обществе: Основные положения о роли адвокатов 1990 г., Общий Кодекс для адвокатов стран европейского сообщества 1988 г., Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов 1990 г., Основные принципы, касающиеся роли юристов 1990 г. и т.д.

Все эти международно-правовые акты возлагают на государства обязанности по созданию благоприятных условий для осуществления адвокатами своих функций, по принятию всех необходимых мер для того, чтобы защищалась и поощрялась свобода осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны, как органов государственной власти, так и органов общественности. Рекомендация Комитета Министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката» прямо говорит о том, что адвокаты не должны страдать от последствий или подвергаться опасности любых санкций или давлению, когда они действуют в соответствии со своими профессиональными стандартами.

Основные положения о роли адвокатов 1990 года закрепляют ряд важнейших гарантий независимости деятельности адвокатов: в п. 16 содержится положение, согласно которому правительства обязаны обеспечить адвокатам возможность исполнить все их профессиональные обязанности без вмешательства в их профессиональную деятельность; пресечь всякую возможность применения каких-либо санкций за любые действия, осуществляемые адвокатами в соответствии с профессиональными обязанностями и этическими нормами. Согласно п. 17 названного документа, власти обязаны обеспечиь защиту адвокатам, в случае если они находятся под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

При этом гарантии независимости адвоката в международно-правовых документах понимаются шире простого отсутствия неуместного влияния со стороны органов государства. В соответствии со ст. 2.1. Общего Кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества 1988 года[49], задачи, выполняемые адвокатом в процессе профессиональной деятельности, требуют отсутствия какого-либо влияния на него, связанного не только с давлением извне, но, в первую очередь, с личной заинтересованностью. Совет, полученный клиентом от адвоката, теряет смысл, если последний дал его, руководствуясь соображениями собственной выгоды, из каких-либо иных корыстных интересов.

Международно-правовые акты напрямую связывают независимость адвоката с таким началом в его деятельности, как конфиденциальность. Доверительные начала отношений адвоката и клиента - первооснова независимости адвоката[50]. Доверие же немыслимо без закрепления за адвокатом обязанности сохранять вверенные ему сведения в тайне и без закрепления соответствующих гарантий этого. Все правовые системы мира признают и защищают институт адвокатской тайны, которому уделено значительное место и в международно-правовых документах. В Общем Кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества (ст. 2.3) отмечено, что конфиденциальность деятельности адвоката является его первостепенным правом и обязанностью. Адвокат обязан в одинаковой степени сохранять в тайне как сведения, полученные им от клиента, так и информацию о клиенте, предоставленную ему в процессе оказания услуг. Общий Кодекс правил для адвокатов устанавливает обязанность адвоката прекратить обслуживание клиентов в случае вступления их интересов во взаимное противоречие, а также при возникновении угрозы нарушения конфиденциальности или угрозы независимости самого адвоката. Адвокат также обязан воздержаться от обслуживания нового клиента, если это может послужить причиной возникновения ограничения конфиденциальности сведений, доверенных ему прежним клиентом.

Общий Кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества уделяет внимание и проблеме коллизии точек зрения адвоката и клиента на желательный ход дела (ст. 3.1). В соответствии с ней адвокат обязан руководствоваться указаниями клиента. Однако он также может руководствоваться указаниями другого адвоката, действующего в интересах того же клиента или участвующего в рассмотрении того же дела по распоряжению какого-либо компетентного органа. На адвоката возлагается обязанность предоставлять консультации клиенту или выступать от его имени своевременно, добросовестно и старательно. Адвокат несет личную ответственность за отказ следовать указаниям клиента. Он обязан оценивать, соответствует ли данное дело уровню его профессионального мастерства.

Перечень обязанностей адвоката перед клиентами содержится в целом ряде международно-правовых актов, в том числе, в Рекомендации Комитета Министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката». Наиболее исчерпывающий перечень этих обязанностей дан в Генеральных принципах этики адвокатов 1995 года[51]. В соответствии с данным документом адвокаты должны поддерживать высочайшие стандарты доверия и сопричастности по отношению к тем, с кем они вступают в контакт и относиться к интересам своих клиентов как к самому важному, при условии выполнения обязанностей перед судом, соблюдении требований правосудия и профессиональных этических стандартов. Адвокаты должны всегда соблюдать конфиденциальность в отношении бывших и настоящих клиентов за исключениями, предусмотренными законодательством, должны уважать право клиента на свободный выбор адвоката. Адвокаты должны поддерживать высокую степень собственной независимости для того, чтобы иметь возможность дать клиентам беспристрастный совет, высказать беспристрастное мнение о вероятном исходе их дела; должны прилагать все силы для выполнения своей работы компетентно и без задержки и не должны принимать поручение, если они не уверены в его квалифицированном выполнении.

Несмотря на значительное количество международно-правовых актов, регулирующих основы деятельности адвоката, специальных международноправовых документов, посвященных исключительно процессуальному статусу адвоката и гарантиям его независимости по уголовным делам, не существует. Как уже отмечалось, нормы, относящиеся к процессуальному положению адвоката, содержатся в ряде международно-правовых актов, регулирующих организационно-правовые основы деятельности адвокатуры. Так, Основные положения о роли адвокатов в разделе о специальных гарантиях уголовной юстиции устанавливают обязанность правительств обеспечить человеку, подвергнутому задержанию, аресту или помещению в тюрьму с предъявлением или без предъявления обвинения в совершении уголовного преступления, получение быстрого допуска к адвокату - не позднее чем через 48 часов с момента задержания или ареста. Общий Кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества содержит отдельную главу о взаимоотношениях адвоката с судом.

Кроме того, нормы, касающиеся процессуального положения адвоката- защитника, и выступающие как гарантии его независимости, встречаются в

Уставе Организации Объединенных Наций 1945 года[52], во Всеобщей декларации прав человека 1948 года[53], Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года[54], Минимальных стандартных правилах обращения с заключенными 1955 года[55], Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года[56], Минимальных стандартных правилах, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила) 1985 года[57], в Своде принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме 1988 года[58], в Конвенции о правах ребенка 1989 года[59] и ряде других.

В отличие от международно-правовых документов, регулирующих организационно-правовые основы деятельности адвокатуры, данные международные акты устанавливают гарантии независимости адвоката с большей степенью конкретизации. Так, Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод в ст. 6 говорит о праве каждого обвиняемого на достаточное время и возможности для подготовки своей защиты, а также о праве на защиту себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.

Минимальные стандартные правила обращения с заключенными в п. 93 содержат положение о том, что в целях своей защиты подследственные, заключенные должны иметь право на бесплатную юридическую помощь, принимать в заключении юридического советника, взявшего на себя их защиту, подготавливать и передавать ему конфиденциальные инструкции. Свидания заключенного с его юридическим советником должны проводиться в условиях, исключающих присутствие сотрудников полицейских или тюремных органов.

Международный пакт о гражданских политических правах устанавливает сходные положения в ст. 3, где говорится, что каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения на достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником.

Многие процессуальные обязанности адвоката-защитника при производстве по делам несовершеннолетних определены в Минимальных стандартных правилах, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних. Статья 15 данного документа закрепляет право несовершеннолетнего быть представленным его адвокатом и право на обращение за бесплатной правовой помощью, если представление такой помощи предусмотрено в этой стране законодательством. Данным документом в отношении несовершеннолетних устанавливается высочайший уровень конфиденциальности, что должно учитываться адвокатом при осуществлении своей профессиональной деятельности в отношении несовершеннолетних.

В Своде принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, предусмотрено, что задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Оно информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права. Если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами адвоката, назначенного для него судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если лицо не обладает достаточными денежными средствами. Задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляются необходимые время и условия для проведения консультаций со своим адвокатом. Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств. Связь задержанного или находящегося в заключении лица с адвокатом не может использоваться как свидетельство против обвиняемого или находящегося в заключении лица, если она не имеет отношение к совершаемому или замышляемому преступлению.

Абсолютное большинство из этих гарантий независимости адвоката- защитника ныне получили закрепление на уровне национального законодательства, прежде всего, в УПК РФ и в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Некоторые авторы полагают, что система гарантий независимости адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве охватывается понятием адвокатского иммунитета, который означает полный запрет доступа должностных лиц, ведущих процесс, к его профессионально значимой информации: производству по делу, содержанию коммуникаций и т.д., а также усложненный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и привлечении его к уголовной ответственности[60].

По нашему мнению, независимость адвоката-защитника обеспечивается в современном российском уголовном процессе тремя основными группами средств (гарантий):

прежде всего, это полномочия защитника, позволяющие ему формировать тактику и стратегию поведения независимо от других участников уголовного процесса. УПК РФ (ст. 53) предоставляет защитнику право самостоятельно собирать доказательства невиновности своего подзащитного; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием либо по их ходатайству или ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколами процессуальных действий, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а по окончании расследования - со всеми материалами дела; иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с порядком, установленным законодательством и т.д. К этой группе гарантий могут быть отнесены и законодательные положения, устанавливающие порядок вступления защитника в дело (ч. 4 ст. 49 УПК РФ), случаи обязательного участия защитника (ст. 51 УПК РФ) и ряд др.

положения закона, ограждающие деятельность адвоката-защитника от влияния других участников уголовного судопроизводства, от необоснованных препятствий в осуществлении защитительной деятельности. Так, УПК РФ устанавливает момент вступления защитника в производство по уголовному делу, порядок отказа подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника, особый порядок производства обыска, выемки и осмотра в отношении адвоката, возможность его допроса только с согласия подзащитного и т.п.;

законодательные требования к самому защитнику, призванные не допустить его предвзятости, недобросовестности при производстве по уголовному делу. В соответствии с положениями ст. 49 УПК РФ в уголовном судопроизводстве в качестве защитников, по общему правилу, участвуют адвокаты. Согласно ст. 72 УПК РФ защитник не может участвовать в деле, если ранее он уже участвовал в нем в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; либо является родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или представляет (или ранее представлял) интересы лица, которые противоречат интересам подозреваемого (обвиняемого), заключившего с ним соглашение об оказании защиты.

Несомненно, что такое деление гарантий независимости адвоката- защитника не является строгим, абсолютным. Некоторые законодательные установления в равной степени могут быть одновременно отнесены к разным группам гарантий. Так, например, закрепленный ныне законом порядок вступления защитника в производство по уголовному делу одновременно обеспечивает и возможность исполнения защитником своих полномочий и ограждает его деятельность от влияния других участников уголовного судопроизводства. То же самое касается таких гарантий, как случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, возможность адвоката отказаться от принятой на себя защиты и некоторые др.

Предлагаемая классификация гарантий в большей степени является попыткой осмысления системы законодательного обеспечения независимости адвоката-защитника в уголовном процессе, стремлением определить те направления, которые позволяли бы минимизировать возможности ее ограничения в ходе осуществления защитительной деятельности

Следует отметить, что характер процессуальных гарантий имеют также те правовые последствия (санкции), которые применяются в случае невыполнения законодательных предписаний, направленных на обеспечение независимости адвоката-защитника. Так, непредоставление обвиняемому, подозреваемому помощи адвоката-защитника при определенных ситуациях делает их показания недопустимым доказательством (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

В своем большинстве указанные законодательные гарантии независимости адвоката-защитника, хотя и имеют национальные особенности, но в целом соответствуют международным стандартам. Однако некоторые проблемы с законодательным обеспечением должной степени независимости защитника по уголовным делам в Российской Федерации, по нашему мнению, требуют своего решения.

Одной из процессуальных гарантий не только права на защиту, но и независимости адвоката-защитника выступает закрепление в законодательстве перечня случаев, при которых его участие является обязательным. Обвиняемый (подозреваемый) не всегда способен адекватно оценить степень своей юридической грамотности. И закон, устанавливая случаи, при которых участие защитника не зависит от волеизъявления изобличаемого лица, обеспечивает устранение необоснованных препятствий в осуществлении защитительной деятельности.

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно: если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в установленном порядке; либо является несовершеннолетним; либо в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; если судебное разбирательство проводится в заочном порядке; если подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; если уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; если обвиняемый (подозреваемый) заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке или

ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме.

Следует отметить, что в законодательстве некоторых европейских стран, например, в Республике Польша, этот перечень значительно уже. Вместе с тем в ст. 79 польского Уголовно-процессуального кодекса предусмотрено положение, согласно которому обвиняемому должна быть предоставлена помощь защитника и тогда, когда суд сочтет это

необходимым из-за иных обстоятельств, затрудняющих защиту[61]. Тем самым, в отличие от российского законодательства, в Польше перечень случаев, при которых участие защитника в рассмотрении уголовного дела обязательно, является открытым. На наш взгляд, закрепление открытого перечня случаев обязательного участия защитника в большей степени гарантирует

независимость адвоката-защитника и способствует реализации права на квалифицированную юридическую помощь. Поэтому считаем необходимым дополнить ч. 1 ст. 51 УПК РФ пунктом 9, изложив его в следующей редакции: «9) в иных случаях, когда суд сочтет обязательное участие защитника необходимым».

Полагаем, что проблемы с законодательным обеспечением независимости адвоката-защитника существуют и в связи с закреплением в УПК РФ (ч. 7. ст. 47), а также в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 6 ч. 4 ст. 6) прямого запрета на отказ адвоката от принятой на себя защиты. Подобный механизм не только ограничивает адвоката, который по тем или иным причинам находит для себя невозможным дальнейшее оказание квалифицированной юридической помощи, но и способен негативно сказаться на доверительном характере отношений адвоката и обвиняемого (подозреваемого), особенно, когда адвокат утрачивает стремление к оказанию защиты.

В ряде европейских государств законодательство предоставляет адвокату-защитнику право отказаться от принятой на себя защиты. Например, в Республике Польша для отказа от защиты адвокат обязан обратиться в соответствующую адвокатскую коллегию с обоснованием данного отказа. Квалификационная комиссия по рассмотрению данного заявления может принять решение об его удовлетворении. При этом доверителю назначается новый адвокат. Следует отметить, что отказ возможен в исключительных случаях и, как правило, не может быть связан с тяжестью инкриминируемого преступления. Но такие отказы удовлетворяются, если доверительность отношений между адвокатом - защитником и клиентом ставится под угрозу в силу неспособности адвоката оказать квалифицированную юридическую помощь.

Аналогичным образом этот вопрос решается в законодательстве других европейских стран (Германия, Великобритания). Полагаем, что подобная законодательная формула могла бы положительно повлиять на обеспечение независимости российских адвокатов-защитников, в связи с чем видится обоснованным внесение изменения в ч. 7 ст. 49 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Адвокат вправе отказаться от принятой на себя защиты в порядке, установленном действующим законом». Кроме того, необходимо внесение изменений в Закон об адвокатской деятельности, в котором должен быть установлен порядок рассмотрения заявлений адвоката от отказе от принятой на себя защиты.

Представляется целесообразным изложить п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в следующей редакции: «В исключительных случаях адвокат вправе отказаться от принятой на себя защиты. Для этого адвокат обязан обратиться с заявлением об освобождении от обязанностей по предоставлению квалифицированной юридической помощи в соответствующий Совет адвокатской палаты. В заявлении адвокат обязан указать причины, по которым дальнейшее юридическое сопровождение доверителя стало

невозможным. Заявление может быть удовлетворено только при наличии обстоятельств, которые не были и не могли быть известны адвокату на момент заключения соглашения об оказании квалифицированной

юридической помощи. Отказ от защиты по уголовным делам не может быть связан с характером и тяжестью инкриминируемого обвиняемому (подозреваемому) обвинения. При удовлетворении заявления об освобождении от обязанностей по предоставлению квалифицированной юридической помощи доверителю должны быть предоставлены услуги другого защитника».

Независимость адвоката-защитника обеспечивается и нормами,

регламентирующими порядок и сроки предоставления обвиняемым

(подозреваемым) квалифицированной юридической помощи. Своевременное вступление защитника в уголовное судопроизводство, как справедливо отмечено в литературе, не только расширяет возможности профессионального представителя лица, подвергаемого уголовному

преследованию, наделяя его новыми полномочиями, но и существенно влияет на обеспечение его независимости[62]. Традиционной для российского уголовного судопроизводства была законодательная формула о том, что защитник допускается к участию в деле. Данную формулировку закона властные участники процесса были склонны толковать, как возможность для себя не допустить нежелательного адвоката к участию в деле. После изменений, внесенных в УПК РФ ФЗ № 73 от 17 апреля 2017 года, ч. 4 ст. 49 УПК РФ изложена в новой редакции: «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Казалось бы, это незначительное редакционное изменение, на наш взгляд, имеет важную смысловую нагрузку: вопрос об участии конкретного адвоката в уголовном деле не зависит от усмотрения следователя, дознавателя или суда, в производстве которых находится данное дело. Это вопрос считается решенным после заключения соглашения между подозреваемым и адвокатом. Тем самым УПК РФ еще раз подчеркнул независимость адвоката- защитника и его активную роль в процессе[63].

В соответствии с ч. 4 ст. 50 УПК РФ, если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то следователь (дознаватель) следователь принимает меры по назначению защитника. Однако законом не установлен срок, в течение которого адвокат должен явиться для оказания квалифицированной юридической помощи. Этим, с одной стороны, создаются возможности для злоупотребления правами участниками со стороны защиты, а с другой стороны, недостаточно обеспечиваются права обвиняемого (подозреваемого) на получение квалифицированной юридической помощи.

Поэтому было бы целесообразно внести изменения в ч. 4 ст. 50 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника. Защитник обязан явиться для оказания квалифицированной юридической помощи подозреваемому (обвиняемому) не позднее, чем через 24 часа с момента задержания или заключения под стражу».

Одной из основополагающих гарантий независимости адвокатской деятельности является право защитника самостоятельно собирать сведения, требующиеся для оказания квалифицированной юридической помощи. Согласно ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. В соответствии с указанной статьей адвокат вправе направлять запросы том числе истребовать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и организаций. Запрашиваемые документы должны быть выданы адвокату не позднее одного месяца со дня получения такого запроса.

УПК РФ также предусматривает право защитника собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и организаций (ч. 3 ст. 86). Однако реализация данной гарантии независимости адвоката существенно затруднена. Так, согласно Федеральному закону «О персональных данных», все данные, относящиеся к определенному или определяемому на основании такой информации лицу, являются конфиденциальными[64]. Причем перечень указанных данных крайне широк, в него включены сведения об имени лица, его фамилии, отчестве, месте и дате рождения, адресе, семейном и имущественном положениях и т.д. Но, как справедливо отмечено, информация, касающаяся определенного субъекта персональных данных, может потребоваться участнику уголовного судопроизводства, который не обладает правом ее истребования, в том числе и адвокату[65]. Например, при подаче заявления о преступлении частного обвинения потерпевший или его представитель обязаны указать данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности (п. 4 ч. 5 ст. 318 УПК РФ). Если таких данных нет, то судья вправе отказать в принятии заявления. Но в большинстве случаев потерпевший не располагает данными о месте жительства, имени, фамилии лица, совершившего в отношении него преступление. Согласно ст. 147 УПК РФ, если заявление подано в отношении лица, данные о котором потерпевшему не известны, то мировой судья отказывает в принятии заявления к своему производству и направляет его руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для решения вопроса

возбуждении уголовного дела. В связи с этим на подачу заявления частного обвинения тратится дополнительное время.

До введения в действие Закона «О персональных данных» адвокат имел право направить запрос в служебно-справочные бюро и получить информацию о месте жительства лица, а также данные о его имени, отчестве, фамилии и дате рождения. Ныне же адвокат должен предварительно получить согласие этого лица на предоставление информации о его личных данных. Поэтому необходимо решение вопроса о предоставлении адвокату права истребовать личную информацию.

Еще одной важнейшей гарантией независимости адвокатской деятельности является адвокатская тайна. Квалифицированная юридическая помощь может быть оказана лишь в условиях обеспечения высочайшей конфиденциальности сведений, полученных непосредственно от доверителей1. Обеспечение принципа профессиональной тайны адвоката- защитника является крайне важным, так как его умаление приводит к формальной состязательности сторон в процессе.

Полагаем, что именно институт адвокатской тайны позволяет причислить адвокатуру к числу институтов гражданского общества. Однако федеральное регулирование института адвокатской тайны не в полной мере соответствует европейским стандартам.

В Кодексе профессиональной этики адвоката в п. 3 ст. 6 ныне указано, что согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката и в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц. Но что подразумевается под условиями «исключающими воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц»? Очевидно, данная формула не достаточно определена, и трудно представить себе ситуацию, полностью исключающую какое-либо влияние на доверителя со стороны третьих лиц. Данная правовая конструкция, пусть и косвенно, но [66] [67] допускает возможное злоупотребление правом со стороны адвоката. По нашему мнению, в демократическом и правовом государстве адвокатская тайна должна быть максимально расширена, так как это не просто институт, гарантирующий исключение вмешательства третьих лиц в профессиональную деятельность адвоката и охраняющий важнейшие права личности, но это важное условие отправления правосудия по уголовным делам. Незаконные действия органов расследования, нарушающие права защитника, чаще всего выражаются в попытках ограничения именно адвокатской тайны.

Более того, попытки ограничить адвокатскую тайну имеют место даже при формулировании правовых позиций Конституционного Суда РФ. Так, Конституционный Суд проверял конституционность положений ст. 20 и 21 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в связи с жалобами Д. Р. Барановского, Ю. Н. Волохинского и И. В. Плотникова. Первые двое вступили в конфликт с сотрудниками следственных изоляторов, когда попытались обменяться записями по делу. Барановскому за попытку передать адвокату сообщение в письменном виде, не прочитанное администрацией следственного изолятора, наложили дисциплинарное взыскание, и это стало основанием для отказа в изменении меры пресечения. Плотникову, который являлся защитником Барановского, сообщили, что его подзащитный не может пересылать ему письма в запечатанном конверте, в силу того что документы подлежат обязательной цензуре. Это при том, что правил, регулирующих отношения адвоката и подзащитного, фактически не существует.

В постановлении Конституционного Суда было указано, что администрация следственного изолятора вправе осуществить цензуру переписки подозреваемого или обвиняемого со своим адвокатом только при условии, что имеются достаточные и разумные основания предполагать наличие в переписке недозволенных вложений (что проверяется только в присутствии самого этого лица), либо имеется обоснованное подозрение в том, что адвокат злоупотребляет своей привилегией на адвокатскую тайну. Как правильно отмечено, данное решение не содержит объективных критериев оценки наличия в переписке недозволенных вложений, а, следовательно, не разрешает вопроса по существу, предоставляя такое право органам следствия и дознания. Тем самым оно ограничивает независимость адвоката и предоставляет следователю возможность оказания на него давления[68].