Прежде чем рассматривать неустойку, необходимо кратко охарактеризовать исторический аспект развития данного института. Его истоки берут начало еще со времен древнейшего источника русского права - «Русской Правды». Уже в это время начиналось зарождение данного института.

Значительное развитие данный институт получил уже в допетровский период. В то время отношение законодателей к неустойке в ее современном понимании и к процентам («росту») по просроченным денежным обязательствам было в целом негативным. Во многом это было обусловлено религиозными причинами. Так, в ст. 255 Главы X Соборного Уложения 1649 г. предусматривалось следующее: «А правити заемные деньги по кабалам и по духовным на заимщиках исцом истину, а росту на те заемные денги не правити, потому что по правилам святых апостол и святых отец росту на заемные денги имати не велено»[1].

С течением времени и развитием отечественного права возмещение убытков и взыскание неустойки разделилось на две формы ответственности, и таким образом неустойка стала выделяться в отдельный самостоятельный гражданско-правовой институт. В это время неустойка стала приобретать карательный характер, т.е. стала одной из мер гражданско-правовой ответственности, и стала взыскиваться вне зависимости от убытков.

В период правления Петра I и его преемников проходили многочисленные преобразования в сфере экономики; отношения в этой сфере стали значительно усложняться. В этой связи появилась необходимость приведения российского частного права в соответствие с европейской моделью.

Неустойки в коммерческих договорах тогда, как правило, были предусмотрены законодательством. Статья 587 Устава Торгового предусматривала ответственность страховщика в договоре морского страхования в виде штрафа в размере 100% от страховой премии. В соответствии со ст.ст. 87-90, 208 Положения о Казенных Подрядах по договорам с казной с неисправного подрядчика, перевозчика или поставщика взыскивалась сверх возмещения убытков («в штраф») неустойка по 0,5% в месяц от цены договора. При этом следует заметить, что размер неустойки был законодательно ограничен 6%. Примерно такие же правила действовали в отношении поставок для военных нужд[2]. Таким образом, наиболее часто случаи возмещения неустойки имели место в сфере торговых отношений.

В конце ХIХ - начале ХХ вв. для законодательства о неустойках в Российской Империи было характерно:

- неустойки в российском праве, если иное не предусматривал закон или договор, носили штрафной характер;

- российская практика не признавала оценочной неустойки;

- применялись законные и договорные неустойки, причем договорные неустойки требовали письменного оформления;

- договорные неустойки допускали выплату как в денежной форме, так и в натуральной, т.е. различными вещами;

- договорные неустойки не могли быть применены для обеспечения обязательств, в отношении которых предусматривались законные неустойки[3].

В целом, характеризуя институт неустойки, следует заметить, что наиболее значительное развитие он получил в период правления Петра I. Однако и после правления Петра I правовое регулирование отношений в сфере неустойки также развивалось, хотя и в меньшей степени.

В советском праве институт неустойки также имел важное значение для гражданских правоотношений, причем это можно отметить для всего советского периода.

В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1922 г.[4] и Гражданским кодексом РСФСР 1964 г.[5], неустойка была предусмотрена как обязательное условие договора в ряде случаев. Для указанных случаев стороны должны были в обязательном порядке согласовывать условия о неустойке, иначе договор считался порочным.

В советском законодательстве был достаточно большой круг нормативных актов, в которых предусматривались законные неустойки за те или иные нарушения договорных обязательств. В этой связи важно обратить снимание на то обстоятельство, что в советский период правоотношениях между предприятиями на первый план выходила не договорная неустойка, а именно законная неустойка, т.е. предусмотренная нормативными актами. Эти особенности и создали основу для снижения неустойки в контрактах между предприятиями только в самых исключительных случаях.

В действующем в настоящее время российском законодательстве в соответствии со ст. 330 ГК РФ под «неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства».

В соответствии с действующим законодательством соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме вне зависимости от основного обязательства. При этом несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

Говоря о неустойке, важно заметить, что эти правоотношения весьма разнообразны. Здесь можно выделить три особенности, касающиеся формы соглашения о неустойке. Во-первых, даже при устной форме соглашения об основном обязательстве соглашение о неустойке должно быть в любом случае оформлено в письменном виде. Во-вторых, нарушение правила о письменной форме неустойки во всех случаях влечет недействительность и даже ничтожность этого соглашения. В-третьих, в случае нотариального удостоверения сделки требование не распространяется на форму соглашения о неустойке. Аналогичное правило действует в отношении случаев, когда необходима государственная регистрация основного обязательства.

В правовой доктрине известно несколько подходов к определению понятия и сущности неустойки. Сторонники одного подхода рассматривают неустойку с легальных позиций и отмечают то, что это исключительно обеспечительная мера, сущность которой заключается в том, чтобы предотвратить нарушения обязательства со стороны должника. Сторонники другого подхода полагают, что сущность неустойки проявляется как раз при нарушении обязательства, когда она (неустойка) переходит в меру гражданско-правовой ответственности должника.

Е.В. Гунько, отмечает исключительно превентивный характер неустойки, и полагает, что ее можно относить именно к превентивной мере воздействия на должника в период, когда обязательство еще не было нарушено. По его мнению, это подчеркивает ее «потенциальный» характер как меры обеспечения исполнения обязательства. Также он отмечает, что неустойку как таковую можно рассматривать уже в момент, когда обязательство было нарушено, в результате чего должник вынужден понести ответственность заранее предопределенного размера. Но и в таком случае рассмотрение только одной стороны неустойки не отрицает существования ее второй стороны, на наличие которой указывал в том числе и Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 №13-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бочаровой Нины Викторовны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», где сказано, что «гражданское законодательство рассматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение»[6].

Далее необходимо рассмотреть подход законодателя к вопросу определения понятия «неустойка». Здесь следует заметить, что в законодательстве данный вопрос также не вполне конкретно определен. Проблема состоит в том, что одновременно с понятием «неустойка» в действующем ГК РФ, а также в ряде других нормативных актов применяются и другие термины, в частности, пеня и штраф. Пеня и штраф в рамках гражданских правоотношений чаще всего рассматривают как разновидности неустойки. Соответственно, нормы о неустойке применяют и к ним.

В норме ГК РФ, предусматривающей неустойку, пеня и штраф указывается в скобках после понятия неустойки. В этой связи позиция законодателя по вопросу определения понятия неустойки становится не вполне ясной: либо штраф и пеня рассматриваются законодателем как разновидности неустойки, либо эти понятия рассматриваются как синонимы и идентичны по своему содержанию и сущности.

Само понятие «штраф», как правило, используется в ситуациях, когда речь идет о неустойке в виде процента, либо о неустойке в твердой сумме, взыскиваемых однократно. В отличие от штрафа, пеня чаще всего используется, когда неустойка исчисляется в виде процента к сумме неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день его нарушения или в течение определенного периода времени.

Следует заметить, что неустойку в форму непрерывно текущей пени, нужно отличать от процента, который по многим признакам имеет сходства с ней. Процент в большинстве случаев рассматривается не как мера ответственности, а как плата за использование чужих денежных средств. В этой связи, однако, в ГК РФ говорится о процентах при неплатеже в главе об ответственности (ст. 395), и высшие судебные инстанции признают в этих случаях процент формой ответственности, применяя к нему правила о неустойке. Таким образом, лишь в случаях договоров займа и кредитных договоров процент рассматривается как плата за пользование денежными средствами, в остальных же случаях процент считается мерой ответственности, т.е. как неустойка.

В соответствии с действующим законодательством действует право сторон заключить соглашение о неустойке не только на этапе заключения и исполнения договора, но и на этапе нарушения обязательства, когда неустойка не была согласована сторонами заблаговременно. Данное обстоятельство может иметь значение в случаях, когда стороны после нарушения условий договора, таким образом, хотят избежать судебного разбирательства. В такой ситуации неустойка будет отличаться от мирового соглашения в том, что не возникнет необходимости судебного вмешательства. От новации же отличие будет в том, что не будет влияния на исполнение основного обязательства.

Большое внимание необходимо уделить различиям, которые имеют место между неустойкой и убытками. Здесь различия будут состоять в трех основных аспектах.

Во-первых, возмещение убытков представляет собой общую форму ответственности. Такая форма ответственности может использоваться в случае любого нарушения обязательства, если это не предусмотрено ни законом о данном виде обязательства, ни участниками договора. Неустойка же является частной формой ответственности и используется в тех ситуациях и в том объеме, которые специально определены законодательством или договором для данного нарушения. При этом договор, предусматривающий неустойку, в обязательном порядке должен быть заключен в письменной форме, даже если основной договор имел устную форму.

Во-вторых, размер убытков находится в зависимости от ущерба, причиненного нарушением, а размер неустойки определен законом или предварительным (до совершения нарушения) соглашением сторон. Таким образом, размер неустойки ни в коей мере не зависит от суммы ущерба. Судом не может быть уменьшен размер убытков, доказанный стороной при их взыскании, однако может быть уменьшен размер взыскиваемой неустойки по сравнению с размером, предусмотренным законом или соглашением сторон.

В-третьих, для взыскания неустойки нет необходимости определять размер убытков. Поэтому ввиду относительной простоты обоснования требование о взыскании неустойки в правоприменительной практике встречается гораздо чаще, чем требование о возмещении убытков.

На сегодняшний день в правовой науке распространены две основные концепции, в которых определяется сущность и характер неустойки. В первой концепции при определении сущности неустойки за основу берется ее штрафной характер. Во второй концепции основу составляет оценочный характер неустойки[7]. Представляется необходимым рассмотреть каждую их указанных концепций.

Сторонники первой концепции рассматривают неустойку исключительно как штрафную санкцию, наказание за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Здесь акцент делается на практической невозможности предварительного определения размера убытков, а также на возможности взыскания неустойки при отсутствии убытков. Однако, как следует из содержания норм действующего гражданского законодательства, неустойка может иметь двойственный характер, т.е. не исключена возможность компенсации убытков, а также возможно взыскание неустойки и в случае отсутствия убытков.

Что касается оценочной концепции, то в ней неустойка определяется как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые могут наступить в результате нарушения обеспеченного неустойкой обязательства.

Важное значение при определении сущности неустойки имеют ее функции. Т.к. неустойка является способом обеспечения исполнения договорных обязательств, то отсюда следует и ее обеспечительная функция. Данная функция неустойки может быть выполнена в полной мере только тогда, когда размер неустойки будет таков, что должник предпримет все усилия, чтобы обязанность свою исполнить надлежащим образом и тем самым не быть привлеченным к уплате неустойки. Незначительный размер неустойки не будет достаточно эффективным. Поэтому на стадии согласования договорных условий стороны определяют оптимальный размер неустойки с учетом своих интересов, возможностей, в том числе и финансовых, а также с учетом обеспечительной функции неустойки.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ требование об уплате неустойки может быть предъявлено даже в случаях, когда какие-либо убытки отсутствуют. Данное положение закона свидетельствует о том, что компенсационная функция неустойки в этой статье не закреплена. Отсюда можно сделать вывод о том, что установление неустойки преследует иные цели, а именно наказать должника за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей в рамках договорных отношений (карательная или штрафная функция), а также предупредить правонарушения в будущем (превентивная, воспитательная функция). Хотя, безусловно, кредитор, получив неустойку от должника, тем самым может восстановить свое имущественное положение полностью или частично, так как неустойка почти во всех случаях является денежной суммой.

Далее необходимо заметить, что все функции неустойки выполняются в совокупности, а не раздельно[8].

Правовое назначение неустойки как меры обеспечения и гражданско-правовой ответственности оценивается авторами в научной литературе по-разному. Одни авторы считают ее ответственностью в форме штрафа (наказания), стимулирующего исполнение. Другие рассматривают неустойку как заранее оцененный убыток, взыскание которого облегчается.

С учетом изложенного наиболее правильным представляется рассматривать неустойку как сочетание обоих указанных качеств. Если нарушение не влечет для кредитора убытки, неустойка выступает как штрафная мера, а при наличии убытков неустойка выполняет компенсационную функцию. В тех случаях, когда неустойка взыскивается сверх причиненных убытков, она носит характер штрафной (стимулирующей) меры[9].

Преимущество неустойки как формы ответственности состоит в том, что ее размер заранее известен и чаще всего не зависит от нарушения обязательства. Поэтому кредитору для предъявления требования о взыскании неустойки достаточно доказать факт наличия обязательства и его нарушение должником. Не нужно доказывать последствия нарушений, в частности, размер причиненных убытков, что на практике часто вызывает затруднение, так как размер убытков нередко зависит от иных обстоятельств, тесно переплетающихся с правонарушающими действиями должника[10].

В заключение следует подчеркнуть двойственный характер неустойки. С одной стороны неустойка выступает одним из способов обеспечения исполнения обязательства. Соглашение о неустойке, как и многие обеспечительные меры, является дополнительным судьбе основного обязательства. При расторжении договора или признании его недействительным, обязательство по которому было обеспечено неустойкой, прекращается одновременно и соглашение о неустойке. Истечение срока давности по основному обязательству, соответственно, прекращает срок давности и по требованию о взыскании неустойки. С другой стороны неустойка является формой гражданско-правовой ответственности. Данный вывод подтверждается тремя следующими обстоятельствами. Во-первых, неустойка взыскивается лишь при неисполнении или ненадлежащем исполнения обязательств, т.е. при наличии правонарушения. Во-вторых, сущность неустойки заключается в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери. В-третьих, неустойка, как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности. Кредитор не имеет права требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Таким образом, на этапе заключения и исполнения договора неустойка является способом обеспечения. При этом она выполняет стимулирующую функцию и обеспечивает надлежащее исполнение договора. В случае же нарушения обязательств неустойка уже формой ответственности со всеми присущими ей признаками.

[1] Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. - М.: Статут, 2012.

[2] Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. - М.: Статут, 2012. С. 43.

[3] Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. - М.: Статут, 2012. С. 117.

[4] Гражданский кодекс РСФСР (утратил силу) // СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.

[5] Гражданский кодекс РСФСР (утратил силу) // ВВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

[6] Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 №13-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бочаровой Нины Викторовны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // http://www.consultant.ru/online/

[7] Коровяковский Д.Г. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств // Бухгалтер и закон. 2011. № 1. С. 23-27.

[8] Мягких А.И. Договорные санкции в гражданском праве // Гражданское право. 2010. № 1. С. 49-54.

[9] Коровяковский Д.Г. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств // Бухгалтер и закон. 2011. № 1. С. 23-27.

[10] Петраш И.П. Обеспечительные сделки в России: нестойка? // Вестник Академии. 2011. № 3. С. 41-44.