Для гражданско-правового института неустойки характерны как законодательные, так и правоприменительные проблемы. Далее основные из них будут рассмотрены более подробно.

Достаточно часто в правовой литературе поднимаются вопросы о том, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательств, или она относится к мерам гражданско-правовой ответственности. Также часто возникает вопрос о том, какой характер носит неустойка: штрафной или компенсационный. При этом важно отметить, что ответы на эти и многие другие вопросы имеют не только научно-теоретическое значение, но и практическое. Ответы на эти вопросы них могут быть учтены судами при квалификации условий договора, т.к. это чрезвычайно важно для определения суммы неустойки, ее размера.

Обеспечение исполнения – это совокупность мер, которые заранее принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе путем установления в нормативных актах так называемых законных неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом. Одной из основных специфических особенностей таких мер является их зависимость от обеспечиваемого обязательства (ст. 329 ГК).

На первый взгляд может представиться, что в рассматриваемом вопросе нет каких-либо проблем, так как нормы, предусматривающие неустойку, находятся в гл. 23 ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств». Но такого формального подхода к анализу обозначенной проблемы недостаточно.

Неустойка является средством стимулирования должника к надлежащему исполнению своего договорного обязательства, а также побуждает его исполнять добровольно принятые на себя обязательства под угрозой наступления негативных последствий. Из всего изложенного можно сделать вывод о предупредительном, профилактическом характере неустойки в предпринимательстве, т.к. одна из основных ее целей состоит в предупреждении нарушения договорных обязательств. Вместе с тем, широкое использование и распространение неустойки как способа обеспечения исполнения договорных обязательств объясняется тем, что она представляет собой весьма удобное средство компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением своих обязательств его контрагентом. Это «удобство» неустойки в предпринимательстве обеспечивается многими особенностями, присущими институту неустойки. Среди таких особенностей можно выделить, в частности, следующие:

- возможность взыскания неустойки только за сам факт нарушения обязательства, в результате чего отсутствует необходимость представления доказательств о наличии убытков, причиненных таким нарушением;

- значительная свобода сторон по согласованию и формулированию условий договора о неустойке.

Можно также выделить и ряд других особенностей, однако все их перечислять в рамках данного исследования не представляется целесообразным.

Особенности, свойственные неустойке, характеризуют ее как достаточно гибкий правовой механизм и дают возможность адаптировать ее к конкретным правоотношениям сторон.

В правовой литературе достаточно часто встретить указание и на такую особенность неустойки, как предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства. Благодаря этой особенности стороны заранее осведомлены о ее размере. Данная особенность неустойки, как отмечают некоторые ученые, позволяет предполагать, что неустойка – еще не сама ответственность, а лишь некая основа определения ее размера[1].

Есть также мнение о том, что неустойку следует рассматривать исключительно как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательстве, как санкция. Думается, что эта однозначная оценка неустойки является не вполне обоснованной, во всяком случае с учетом действующего российского законодательства. Причин этому несколько.

Во-первых, одним из оснований признания неустойки способом обеспечения исполнения обязательств является цель, которую преследует данный институт в сфере имущественных отношений, а не степень обеспеченности или гарантированности требования о взыскании самой неустойки.

Во-вторых, нет препятствий субъектам договорных правоотношений для установления обеспечения исполнения обязательства по уплате неустойки как исполнения по отдельному обязательству (например, залогом или поручительством).

С учетом изложенного можно вполне обоснованно полагать, что неустойка на сегодняшний день является полноценным правовым институтом, предназначенным обеспечивать исполнение договорных обязательств в гражданских правоотношениях.

Мнение о том, что неустойку необходимо рассматривать, как меру ответственности, также имеет определенные основания при соответствующих условиях. Ответственность всегда выражает наложение предусмотренной законом или договором санкции, тогда как каждое применение к правонарушителю санкции может означать и применение меры ответственности. То обстоятельство, что неустойка есть санкция, не вызывает ни каких сомнений. Однако в теории гражданского права, и в особенности в предпринимательском праве неустойка всегда рассматривалась как мера ответственности. Она существовала наравне с убытками, являющимися общей формой ответственности по обязательствам, с потерей суммы задатка и с уплатой процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.

Необходимо заметить, что известны различные определения понятия гражданско-правовой ответственности и длительное время по этому вопросу ведутся научные дискуссии. В правовой науке до настоящего времени не достигнуто единого мнения по данному вопросу. В качестве проявлений ответственности в общей теории права рассматриваются средства правовой защиты. Но общепринятого понятия ответственности в российском праве никогда не было.

Гражданско-правовая ответственность – это один из видов юридической ответственности, которому присущи те же черты, что и юридической ответственности вообще. Для нее характерно то, что она устанавливается государством (или сторонами по гражданско-правовому обязательству, в рамках, определенных государством) и применяется его компетентными органами к лицам, допустившим правонарушение; состоит в применении к правонарушителю определенных законом мер - санкций.

Ответственность в гражданском праве и ее содержание определяются предметом и методом гражданско-правового регулирования. А в свою очередь специфика предмета и метода определяется общим состоянием регулируемых гражданским правом отношений. Развитие рыночных отношений и появление способствовало тому, что понятие гражданско-правовой ответственности стало еще более неопределенным, абстрактным, чем то, которое было распространено плановой советской экономики. С одной стороны это может значительно осложняет задачу определения понятия ответственности в гражданском праве. Однако, с другой стороны, нужно обратить внимание на то, что абстрактность понятия ответственности делает саму ответственность достаточно гибким правовым механизмом защиты для прав и интересов участников гражданских правоотношений, что позволяет наиболее точно учитывать особенности конкретного правоотношения.

Под гражданско-правовой ответственностью в литературе понимается форма государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота.

Ответственность определяется также как исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения.

Есть и еще один вариант, согласно которому ответственность в гражданском праве рассматривается как санкция, которая связана с дополнительными обременениями для правонарушителя гражданско-правовой обязанности или лишении принадлежащего ему субъективного гражданского права.

Кроме того, гражданско-правовую ответственность рассматривают санкцию за правонарушение, вызывающую для нарушителя негативные последствия в виде лишения или ограничения субъективных гражданских прав, либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Утверждение, имеющиеся в первом из рассмотренных определений, о том, что указанные санкции направлены на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений, представляется вполне обоснованным, хотя полностью оно не может отразить все аспекты данного понятия.

Что касается последних двух определений, то они по своему содержанию фактически идентичны и более удачны, чем предыдущие. Однако, как представляется, эти определения требуют некоторого уточнения.

Следует сказать, что по мнению многих авторов гражданско-правовая ответственность должна носить характер эквивалентного возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны; а с другой стороны - выражаться в каком-либо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя. К таким последствиям можно отнести возложение на нарушителя новой (например, замена неисполненного обязательства обязанностью возмещения убытков) или дополнительной (например, возместить убытки и/или уплатить при сохранении обязанности исполнить обязательство в натуре) обязанности, а также лишение нарушителя принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации имущества).

Необходимо заметить, что уплата неустойки может быть отнесена к категории дополнительного бремени, а так же и к категории эквивалентных потерь, которые характеризуют институт гражданско-правовой ответственности.

Одним из основных обстоятельств, характеризующих неустойку именно как вид ответственности является ее основание. Основанием применения неустойки являются только те юридические факты, которые являются основанием ответственности. Об этом прямо говориться в п. 2 ст. 330 ГК РФ.

Все изложенное подтверждает тот факт, что неустойка является именно полноценным видом гражданско-правовой ответственности.

Однако, в связи с приведенным выше утверждением появляется вопрос о соотношении обеспечительной стороны неустойки с ее штрафной стороной, то есть с той, которая определяет ее как меру гражданско-правовой ответственности.

Так как неустойка предназначена для того, чтобы только предупредить нарушение обязательства, воздействуя на контрагента возможностью применения негативных для него последствий, то, как способ обеспечения исполнения обязательства, неустойка действует до момента надлежащего исполнения последнего. Обосновать это можно тем, что гражданское право призвано регулировать в первую очередь «нормальные» отношения, не выходящие за пределы нормативных требований. Таким образом, неустойка, как и любой иной способ обеспечения исполнения обязательства, призвана обеспечивать также нормальное (то есть надлежащее) исполнение обязательства. В случае нарушения обязательства, т.е. если нормального (надлежащего) исполнения обязательства не последовало, неустойка становится ответственностью.

Основополагающим критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представляет собой неустойка - способ обеспечения либо ответственность - является нарушение исполнения основного обязательства, определяется моментом, с которым закон или договор связывают начало начисления неустойки.

Всем изложенным убедительно подтверждается существующее в гражданско-правовой науке мнение о том, что неустойка является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его нарушение. При этом в первом качестве неустойка будет действовать только до указанного выше момента, а во втором – с момента нарушения обязательства. Существовать же именно как вид ответственности неустойка может всегда, вне зависимости от того, где и кем она установлена.

Следующий проблемный вопрос непосредственно связан с анализом двух основных теорий, которые длительное время преобладали в отечественной правовой науке – оценочной теории неустойки и штрафной теории неустойки.

Суть первой теории состоит в том, что неустойку рассматривают как заранее установленную законом или договором оценку убытков, которые могут наступить вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Поэтому, истцу предоставлялось право требования либо неустойки, либо убытков. К сторонникам этой теории относятся такие отечественные ученые, как К. Победоносцев, К.А. Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе и др. В течение почти всего ХХ века данной теории также придерживалось и большинство авторов учебников, печатавшихся для студентов юридических вузов[2]. Эта ситуация вполне соответствовала взглядам на проблему представителей европейской цивилистики.

Другая теория предлагает рассматривать неустойку как штраф, как как наказание, которое призвано оказать воздействие на недобросовестного контрагента и тем самым стимулировать реальное исполнение договора с его стороны. В этом случае, взысканием такой установленной in terrorem (в устрашение) неустойки кредитор не лишается права требования возмещения убытков, а также исполнения обеспеченных неустойкой условий договора. Одним из основных сторонников этой теории является В.К. Райхер, хотя ее придерживались и многие другие знаменитые отечественные авторы.

В своей монографии «Правовые вопросы договорной дисциплины» В.К. Райхер довольно жестко критикует взгляды на неустойку как на заранее оцененные убытки. Оценочная теория неустойки, как он полагает, является просто «нагромождением фикций». К таковым он относит следующие условия и обстоятельства:

- заранее производимую сторонами оценку возможных убытков;

- необходимость наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства;

- возможность установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед для неопределенного количества самых разнообразных и конкретно еще неизвестных ситуаций;

- производство оценки убытков органом государственной власти, утвердившим соответствующий нормативный акт.

Что касается первой фикции по мнению В.К. Райхера, то там убытки не так легко можно предусмотреть, чтобы стороны могли их заблаговременно оценить, и стороны, вводя в договор неустойку, вовсе не имеют этим в виду оценку возможных нарушений договора убытков. Однако то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень трудно, а порой невозможно, доказать и после нарушения) и является одной из причин, побуждающих стороны предварительно производить оценку, но не убытков, а интереса каждой из них как кредитора. И, следовательно, целью введения в договор неустойки является не сама эта предварительная оценка возможных убытков, а стремление сторон гарантировать себе тот минимальный размер возмещения, которым одна из них может довольствоваться в случае нарушения обязательства другой[3].

Говоря о фикции обязательного наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер отмечает, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков. Но введение в договор неустойки обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, также стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь вследствие неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денежной компенсацией, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер, могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки, а не установления или неустановления неустойки вообще.

Отмечаетма В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на неопределенном промежутке времени, не представляется достаточно определенной ввиду того, что стороны, согласовывая условия о неустойки, руководствуются в основном общей оценкой интереса кредитора, стоимостью обязательства, размером предполагаемой прибыли, а не возможным периодом просрочки исполнения обязательства.

Как обязательное звено данной фикции, неопределенность количества разнообразных и еще неизвестных ситуаций вполне может быть оспорена, так как единственной ситуацией, которая может стать причиной и основанием для установления неустойки, является предполагаемое нарушение исполнения обязательств, т.е. неисполнение, ненадлежащее исполнение договорного обязательства или его просрочка.

Что касается последней из указанных фикций, то относительно нее можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим известной «гибкостью» по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений в общем обладает штрафным характером. Однако, неустойка, предусмотренная законом, аналогично неустойке, предусматриваемой сторонами в договоре, не имеет цель оценки будущих возможных убытков, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору (как слабой стороне любого договорного отношения), хотя бы и помимо его воли, возможность сохранения или восстановления того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обязательств со стороны должника не было[4].

Еще один критерий, который, по мнению В.К. Райхера, определяет неустойку как штрафную санкцию, а не как оценочную категорию - то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по размеру убытки, и в различном размере для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков. Однако данный критерий содержит в себе общую характеристику, свойственную штрафам вообще, которая дает возможность отграничить штраф от возмещения (или оценки будущих убытков). Этот критерий состоит в том, что имеет место почти абсолютная независимость размера штрафа от конкретного правоотношения.

Примечательно, что, не смотря на всю категоричность своих утверждений, В.К. Райхер тем не менее не исключает полностью компенсационного характера неустойки в определенных случаях.

Несмотря на многие попытки доказать, что любая неустойка носит и должна носить лишь штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог, как представляется, привести достаточного количества неопровержимых аргументов в пользу собственной позиции, а также убедительно обосновать необходимость для гражданского права рассматривать неустойку исключительно как карательный элемент.

В.К. Райхер, стремясь построить своего рода «идеальную» модель, при которой было бы возможным отказаться от оценочной, и от штрафной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную, пришел к выводу о том, что основой для этой модели может быть взгляд на неустойку как на сумму, которая установлена не в виде штрафа, а в виде суммы компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее.

Однако этим В.К. Райхер и ограничивается, отмечая только то, что существенного различия между понятиями компенсационной и оценочной неустойкой нет, что компенсационная теория является лишь вторым вариантом оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все соображения, высказанные по поводу оценочной теории. Хотя именно благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, помимо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие под категорию оценочной.

Следует отметить, что всегда имеется определенная зависимость права в целом и его отдельных институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в государстве. Такая зависимость существует и в отношении характера неустойки. В этой связи можно полагать, что с развитием в России рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины одновременно должна развиваться и компенсационная теория. Но решение формулирования компенсационной теории неустойки, может быть осложнено несколькими обстоятельствами.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении понесенных кредитором (реального ущерба и упущенной выгоды), так и в том, что при их взыскании неустойки следует учитывать любую выгоду потерпевшей стороны от того, что она избежала или могла избежать определенных расходов или ущерба. Но эти правила применяются по отношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку единственным критерием, который применяется для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося нарушения. Этот критерий несоразмерности может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к уменьшению убытков. По этой причине для решения поставленной задачи важно подойти к вопросу компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия, которое заключается в том, что возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становится возможным говорить о компенсационной неустойке[5].

Этому, в свою очередь, должно корреспондировать и поведение сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно подходить к применению такого института как неустойка. Такое поведение, в частности, могло бы заключаться в установлении разумных размеров неустойки, ограниченном применении штрафных неустоек и т.д.[6] Последнему, кстати, вряд ли способствует инициатива некоторых органов государственной власти, которые разрабатывают примерные условия и рекомендации по составлению отдельных видов договоров. Такая ситуация имеет место, например, с продолжающими действовать рекомендациями по составлению договоров в сфере торговли, которые разработаны Комитетом Российской Федерации по торговле, и где сторонам рекомендуется устанавливать ответственность в виде штрафной неустойки.

Что касается доктрины других европейских стран, то они в ни в одной из них никогда не акцентировалось внимание на штрафном характере неустойки, хотя некоторые признаки такого характера и были в законодательных актах. Более того, в зарубежном, и прежде всего в западном праве в основном придерживались не чисто оценочной, как полагал В.К. Райхер, а именно компенсационной функции неустойки. Это обстоятельство не характеризует полного отрицания штрафного или оценочного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами признавался и признается и до сегодняшнего дня штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков.

Некоторый штрафной характер может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве же оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная неустойки.

В связи с этим, необходимо обратить внимание и на то, что в правовых научных источниках есть и несколько другое мнение по вопросу оценочной и штрафной неустоек. Согласно этому мнению противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функции не имеет существенного значения, так как штрафная функция неустойки выражает ее отношение должнику, а компенсационная – к убыткам кредитора.

Говоря о проблемах правового регулирования неустойки, следует еще раз подчеркнуть, что данный институт на протяжении многих лет после принятия действующего ГК РФ остается наиболее стабильным, т.к. в нормы, регулирующие вопросы применения неустойки, ни разу не вносились изменения. В настоящее время, однако, рассматривается законопроект о внесении изменений[7].

В соответствии с указанным проектом изменений предполагается ограничить право суда уменьшать размер неустойки. Такое ограничение должно состоять в том, что реализовать это право суд может только по заявлению должника.

Также рассматриваемый проект предусматривает правило (ст. 333 ГК РФ в редакции Проекта), согласно которому снижение договорной неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях: если доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Это нововведение в полной мере отражает развитие судебной практики (в первую очередь, арбитражных судов) относительно проблемы снижения размера неустойки[8].

Следует заметить, что аналогичное разъяснение в настоящее время дано и судам общей юрисдикции в абз. 2 п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»[9], также в абз. 3 п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 20 «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан»[10].

Думается, что изменения, которые планируется внести при принятии указанного законопроекта, должны в большей мере обеспечить возможности для защиты участников гражданских правоотношений от недобросовестных контрагентов и способствовать выработке единообразной правоприменительной практики.

[1] Дугинов Д. Недобросовестный контрагент в современной экономике // Право и жизнь. 2009. № 132 (6). С. 29-32.

[2] Чичерова Л. Неустойка в гражданском обороте и судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. №5. С. 34-37.

[3] Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. - М.: Статут, 2012. С. 58.

[4] Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. - М.: Статут, 2012. С. 118.

[5] Коровяковский Д.Г. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств // Бухгалтер и закон. 2011. № 1. С. 23-27.

[6] См.: Там же.

[7] Проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) // Документ опубликован не был. СПС «Консультант».

[8] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2012. № 2.

[9] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 9.

[10] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 20 «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 8.