Адвокат как и любое совершеннолетнее вменяемое лицо может быть субъектом любого преступления. однако, в ряде случае, прямо указанных в законе, адвокат может являться специальным субъектом, т.е. ответственность лежит на лице, которое обладает признаки специального субъекта, т.е. адвокате.

Специальным субъектом, прямо указанным в законе, адвокат является для состава преступления, предусмотренного ст.303 УК РФ[1] «Фальсификация доказательств».

Исследователями предлагается криминалистически значимая и, несомненно, заслуживающая внимания классификация преступлений адвокатов, классификационным критерием которой является вид участия адвоката в совершаемом общественно опасном деянии.

По указанному основанию все преступления, совершаемые адвокатами, можно разделить на:

1) основные, или собственно адвокатские (преступления адвоката-исполнителя);

2) сопутствующие, или преступления адвоката-соучастника[2].

К первой категории относятся посягательства со стороны адвоката, носящие сугубо профессиональный характер, совершаемые, как правило, лично адвокатом в качестве исполнителя или соисполнителя преступления. Примером могут служить такие преступления, как мошенничество и подстрекательство к даче взятки (ч.1 ст.159, ч.4 ст.33 и ч.1 ст.291 УК РФ), когда защитник, помимо гонорара, требует от доверителя дополнительную сумму денег на якобы взятки следователю, прокурору, судье для успешного разрешения дела, а сам эти деньги присваивает.

Отличительной особенностью собственно адвокатских преступлений является то, что во всех этих преступлениях адвокат является:

- либо прямо указанным специальным субъектом (например, по ч.2 ст.303 УК РФ);

- либо он подпадает под обобщенные признаки специального субъекта преступления (например, ст.310 УК РФ);

- либо защитник совершает преступление как общий субъект, но именно в силу использования им самим прав и полномочий, предоставленных законом (ст.306 УК РФ).

Ко второй категории преступлений, совершаемых адвокатами в качестве пособников, подстрекателей, организаторов, относятся преступления, сопутствующие любому преступлению, предусмотренному особенной частью УК РФ.

Примером наиболее распространенных преступлений этой группы являются разнообразные варианты деятельности "вовлеченных" защитников - членов организованных преступных формирований, например, банд (ст.209 УК РФ), преступных сообществ (ст.210 УК РФ). Здесь адвокаты могут участвовать в подготовке преступлений, например, советовать, как скрыть следы преступления, добиться отсутствия свидетелей, уничтожить вещественные доказательства[3].

Включив адвоката в перечень лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (ст. 447 УПК РФ), законодатель признает гарантию неприкосновенности адвоката. Указанная гарантия направлена прежде всего на защиту адвоката от необоснованных посягательств со стороны должностных лиц, в том числе правоохранительных органов, выражающихся в попытках применить механизм привлечения к уголовной ответственности в качестве способа давления на адвоката[4].

Процессуальный порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности имеет свои особенности, обусловленные особым правовым статусом адвоката, и направлен на создание системы гарантий деятельности адвоката. Согласно статье 447 УПК РФ адвокат входит в число лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Одна из таких особенностей заключается в определении должностного лица, которое вправе возбуждать уголовное дело, и процессуальном порядке возбуждения, предусматривающего дополнительные гарантии от необоснованного привлечения к уголовной ответственности.

С 2002 г.. в статью 448 УПК РФ о порядке возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и порядке привлечения его в качестве обвиняемого законодателем вносились многочисленные изменения. Они в первую очередь определения субъекта права привлечения адвоката к уголовной ответственности. До 2003 г. действовал усложненный порядок, предусматривающий двухступенчатую систему защиты от незаконного привлечения адвоката к уголовной ответственности. Изначально дело возбуждалось прокурором на основании заключения судьи. Прокурор выносил «представление о даче заключения о наличии в действиях лица (адвоката) признаков преступления». Судья рассматривал вынесенное представление на предмет установления подсудности, а также исследовал его содержание. Рассмотрение судом представления происходило в присутствии лица, в отношении которого было вынесено представление. Так, при рассмотрении представления прокурора о наличии в действиях адвоката Р. признаков преступления, предусмотренного частью 1 ст. 306 УК РФ, суд отложил рассмотрение заключения в связи с неявкой адвоката Р. [5]. При этом постановление о возбуждении уголовного дела уполномоченным на то прокурором могло быть принято лишь после вступления указанного заключения судьи в законную силу. Заключение судьи о наличии в действиях адвоката признаков преступления как необходимого условия для возбуждения уголовного дела являлось важной гарантией по охране особого правового статуса адвоката от необоснованных посягательств.

Позднее, в 2007 г. происходит реформирование правоохранительных органов и, в частности, происходит обособление следственного аппарата прокуратуры от самих прокуроров, позднее образуется единый вневедомственный следственный орган. Отделение прокуратуры от следствия придало особую значимость фигуре руководителя следственного органа. Право на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката было передано руководителю следственного органа по району, городу, выносящего решение на основании заключения судьи. По мнению первого заместителя председателя Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству В.С. Груздева, уровень принятия решений о возбуждении такого рода уголовных дел был неоправданно занижен[6]. С 2008 г. перестает действовать двухступенчатая система защиты, предусматривающая наличие заключения судьи на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката. В 2009 г. вносятся поправки, согласно которым возбуждать уголовное дело против адвокатов смогут чины высокого ранга - руководители следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту РФ.

В 2010 г. в результате отделения Следственного комитета от прокуратуры действующая норма выглядит следующим образом: "Решение о возбуждении уголовного дела в отношении лица, указанного в части первой статьи 447 настоящего Кодекса, либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается: в отношении адвоката - руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации". Е.В. Семеняко в отношении произошедших изменений отметил следующее: «В порядке возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов произошли изменения. При всем позитиве новой нормы по сравнению с ранее действующей принципиальными их назвать нельзя. Возбудить уголовное дело в отношении адвоката отныне может только руководитель следственного органа, что вовсе не ограждает защитников от ведомственного произвола, поскольку руководство в большинстве ситуаций, как правило, солидаризуется со своими подчиненными. Ситуация могла бы выглядеть иначе, если бы санкцию на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката давал прокурор. Федеральная палата адвокатов передавала соответствующие предложения законодателям. Возобладала иная точка зрения»[7].

Привлечение адвоката к уголовной ответственности не влечет приостановление статуса адвоката, поскольку адвокат должностным лицом не является и, следовательно, нормы статьи 114 УПК РФ на него распространяться не будут. Факт возбуждения уголовного дела в отношении адвоката не входит в перечень оснований приостановления его статуса согласно пункту 1 ст. 16 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Данное правило вполне логично. В противном же случае, лицо, возбудившее в отношении адвоката уголовное дело имело бы право на приостановление его статуса, что могло бы влечь различного рода злоупотребления.

В современных исследованиях отмечается, что гарантии прав адвоката в случае привлечения к уголовной ответственности вряд ли достаточны. Еще в 1987 г. Г.П. Падва высказал предложение ввести норму, обязывающую согласовывать вопрос о привлечении адвоката к ответственности с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которого привлечение адвоката к ответственности не должно иметь место. Такая норма усилит профессиональную независимость адвоката и возможность осуществления им более принципиальной и последовательной защиты интересов своего клиента[8]. При существующем процессуальном порядке, когда заключение судьи на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката не требуется, а точнее, законодательно отменено, предложенная Г.П. Падвой дополнительная гарантия выглядит особенно актуально. Предлагается осуществить передачу права возбуждать уголовное дело в отношении адвоката от руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту прокурору[9]. Необходимость данного изменения обусловлена тем, что существующий порядок создает основу для внепроцессуального давления органов следствия на адвоката, в то время как у прокурора, в отличие от следователей (независимо от их ведомственной принадлежности), отсутствуют побудительные мотивы для использования рассматриваемого полномочия с целью внепроцессуального воздействия на участников предварительного расследования.

Адвокату необходимо обладать иммунитетом от юрисдикции только того органа, в ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту. В настоящее время этим органом является орган следствия. Таким образом, передача полномочия органу более высокого правового статуса, уполномоченному возбуждать уголовные дела в отношении адвокатов, будет способствовать повышению гарантий независимости адвокатов.

На основе приведенных доводов также предлагается возвратиться к двухступенчатой системе защиты, предусматривающей наличие заключения судьи на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката. В качестве альтернативного варианта возможно прибегнуть к системе, предусматривающей наличие согласия либо заключения совета адвокатской палаты субъекта о наличии в действиях адвоката признаков уголовно наказуемого деяния, после принятия которого возможно вынесение решения о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом[10].

При всей обоснованности данных предложений, нельзя не привести и противоположную точку зрения. В частности, аргументы противников возрождения двухступенчатой системы привлечения адвокатов к уголовной ответственности, заключаются в следующем. Суд по определению устанавливает чью бы то ни было виновность или невиновность. А если же суд заранее, до начала процесса, дает «заключение», то он фактически становится на сторону обвинения[11].

По нашему мнению, наделение неприкосновенностью адвокатов в виде применения к ним особого порядка возбуждения уголовного дела не мешает привлечению их к ответственности за совершенные ими преступления и не создает обстановки безнаказанности за неправомерные действия, не поощряя таким образом злоупотребления с их стороны. При предложенном подходе прокурор, а также суд сохраняют за собой право воспрепятствовать незаконной деятельности адвоката. Объем полномочий обвинительных, а также судебных органов не сокращается.

[1] "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2014)

[2] Сурдин Г.В. Проблемы привлечения адвоката к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с выполнением своих профессиональных обязанностей // Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступностью. Сборник научных трудов. - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2006, Вып. 3. - С. 68-73

[3] Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2012, № 9. - С. 11-19

[4] Фадеева Е.И. Заключение судьи о наличии (отсутствии) в действиях прокурора, следователя, адвоката признаков преступления // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2008, № 7. - С. 96-100

[5] Фадеева Е.И. Особенности возбуждения уголовного дела в отношении прокурора, следователя и адвоката // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики: Актуальные проблемы юридической науки. Материалы V юбилейной международной научно-практической конференции. Ч. 4. Тольятти: ВУиТ, 2008. С. 170; см. Материал проверки N 10-1-03 // Архив Чамзинского районного суда Республики Мордовия. 2003.

[6] Груздев В.С. Адвокат под статьей // Российская газета. 2009. N 4928 (104).

[7] Семеняко Е.В. Адвокат под статьей // Российская газета. 2009. N 4928 (104).

[8] Падва Г.П. Об укреплении процессуальных гарантий независимости адвоката // Адвокатура и современность. М.: ИГиП АН СССР, 1987. С. 82.

[9] Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2012, № 9. - С. 11-19

[10] Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2012, № 9. - С. 11-19

[11] Карцев А.В. Иммунитеты от уголовного преследования // Уголовный процесс. 2006. N 7. С. 28.