Досудебное производство в соответствии с действующим процессуальным законодательством подразделяется на две подстадии: возбуждение уголовного дела и на предварительное расследование.

Основной (генеральной) функцией досудебного производства является подготовка уголовного дела к рассмотрению в суде первой инстанции. В процессуальном плане это означает формирование и формулирование обвинения, которое будет выполнять роль уголовного иска в суд (после утверждения прокурором обвинительного заключения), а в гносеологическом плане - подтверждение обвинения доказательствами, достаточными для рассмотрения дела в суде (доказанности вины), а также сбор данных о личности, необходимых для справедливого решения вопроса о наказании. Общие положения досудебного производства можно определить как установленные уголовно-процессуальным законодательством и обусловленные принципами уголовного процесса единые для возбуждения уголовного дела и предварительного расследования правила, выражающие характерные особенности досудебного производства и определяющие наиболее существенные требования, предъявляемые к порядку производства процессуальных действий и принятия процессуальных решений.

Систему общих положений досудебного производства составляют: 1) своевременное начало досудебного производства; 2) сроки досудебного производства; 3) письменность досудебного производства; 4) единоличность производства; 5) распределение предмета ведения между органами и должностными лицами, которые осуществляют досудебное производство; 6) сочетание гласности и тайны (конфиденциальности) досудебного производства.

К числу процессуальных форм участия адвоката в досудебном производстве следует отнести: а) защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого; б) представительство адвокатом интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя; в) оказание юридической помощи свидетелю; г) оказание юридической помощи лицу, в помещении которого производится обыск[1].

Понятие «подозреваемый» сформулировано в ч. 1 ст. 46 УПК РФ. Исходя из содержания данной правовой нормы, подозреваемым в уголовном процессе, а значит, и в том значении, которое употреблено законодателем в ст. 76 УПК, является:

1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело;

2) лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

3) лицо, к которому применена мера пресечения, до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ.

При наличии одного из вышеуказанных юридических фактов в уголовном процессе появляется подозреваемый. Именно поэтому употребляемое в некоторых источниках понятие "лицо, признанное подозреваемым", по нашему мнению, не соответствует букве и духу дефиниции, закрепленной в ч. 1 ст. 46 УПК РФ.

Никто иной с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым не является. Не считаются подозреваемым, соответственно, не подпадающее ни под один из трех вышеназванных критериев лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с неустановлением его местонахождения или по другим причинам пока еще не применена. Указанные субъекты уголовного процесса при допросе выступают в ином качестве, хотя при определенных обстоятельствах они и могут подвергаться допросу в порядке, предусмотренном для получения показаний от подозреваемого. Однако сообщенные ими сведения не будут показаниями подозреваемого. Они являются показаниями свидетеля.

Если в отношении лица вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, а тем более лицу предъявлено обвинение, то такой субъект уголовного процесса может дать лишь показания обвиняемого, но никак не показания подозреваемого. Хотя из некоторых учебников уголовного процесса следует иное. Так, Н.Н. Ковтун пишет, что показания подозреваемого – «это прежде всего сведения, сообщаемые обвиняемым...»[2]. Надеемся, что это несовершенство формулировки, ошибка редактора и т.п., а не принципиальная позиция ученого.

Это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что иногда на практике лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, допрашивают не в качестве подозреваемого, а в качестве свидетеля. Тем самым нарушаются его права:

- право знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении в отношении него уголовного дела, копию протокола задержания, а также копию постановления об избрании (изменении, отмене) в отношении него меры пресечения;

- право явиться на допрос с защитником;

- иные права.

Путаницу в данный вопрос вносят рассуждения, согласно которым подозреваемый может «давать показания в качестве свидетеля и, следовательно, может нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний»[3].

Если определенный человек является подозреваемым по одному уголовному делу, а допрашивается по-другому уголовному делу, по которому он подозреваемым (обвиняемым, потерпевшим, специалистом, экспертом) не является, то он действительно дает показания в качестве свидетеля. Но он и будет свидетелем по данному делу и, как следствие тому, может нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Момент появления в уголовном деле центральной фигуры обвиняемого зависит от того, в какой форме - предварительного следствия или дознания - производится расследование данного дела. В первом случае такое появление связывается с вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Таким образом, лицо становится обвиняемым еще до того, как это постановление ему объявлено, иначе говоря, до предъявления обвинения и до допроса обвиняемого. Такая правовая конструкция логична и практически необходима. Она позволяет вызвать лицо, в отношении которого вынесено постановление, уже в качестве обвиняемого с отнесением расходов по явке за его счет; а в случае неявки подвергнуть обвиняемого приводу. Если же лицо скрылось от следствия, его необходимо объявить в розыск, что можно предпринять только в отношении обвиняемого.

Если расследование уголовного дела производится в форме дознания, которое по сравнению со следствием представляет собой несколько упрощенный и ускоренный вариант досудебной стадии уголовного процесса, то постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносится. Обвиняемый по таким делам появляется в результате составления итогового процессуального документа под названием «обвинительный акт» (аналог обвинительного заключения), который венчает все производство дознания и определяет рамки будущего судебного разбирательства по данному делу.

Обвиняемый, содержащийся под стражей в качестве меры пресечения, вправе иметь свидания с защитником, родственниками и иными лицами, а также вести с ними переписку.

Нормы уголовно-процессуального закона не позволяют привлекать лицо к уголовной ответственности за совершение преступления, по которому уголовное дело не возбуждалось.

Как нами отмечалось, для реализации принципа законности необходимо участие адвоката на всех этапах уголовного производства в том числе и на всех этапах досудебного производства, которое начинается с возбуждения уголовного дела, в ходе которой

- устанавливаются поводы и основания для возбуждения уголовного дела;

- осуществляются меры по предотвращению или пресечению преступлений, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии с установленной законодательством подследственностью и подсудностью.

Нарушение принципов уголовного процесса в данной стадии может происходить как нарушением порядка и норм регулирования производства действий компетентными органами на данной стадии уголовного производства, так и препятствием в участии адвоката на все протяжении данной стадии. В первом случае следует говорить об умышленных действиях должностных лиц, так и о проблемах правового регулирования. Приведем ряд примеров за неимением возможности подробно в рамках данной работы рассмотреть все установленные законодательством действия входящих в данную стадию.

Анализ правового регулирования возбуждения уголовного дела показывает, что необходимость получения квалифицированной юридической помощи адвоката возникает уже в первоначальной стадии уголовного процесса при получении объяснений, явке с повинной и задержании по подозрению в совершении преступления, в случае производства допустимых здесь следственных действий. Адвокат в данной стадии следит за точным исполнением уголовного процессуального законодательства, оказывает квалифицированную юридическую помощь лицу, представителем (защитником) которого он является. Чем более подробно регулируются отдельные процессуальные действия уголовным законодательством, тем в большей степени минимизирована возможность нарушения прав лица, в отношении которого может быть возбуждено уголовное дело. Однако, анализ правового регулирования, например, объяснений, показывает явную недостаточность регулирования данного процессуального действия.

Основное преимущество объяснений, как отмечают многие специалисты, заключается в том, что их получают сразу после совершения преступления или по крайней мере в течение непродолжительного срока с момента его совершения. Объяснения лишены процессуальной формы допроса, но они чаще всего достоверны, поскольку лицо, их дающее, еще не подвержено влиянию заинтересованных в исходе проверки лиц, и детали происшедшего очень свежи в его памяти. Отсутствие в УПК РФ правового регулирования получения объяснений при проверке сообщения о преступлении, обусловливает постановку вопроса о праве гражданина отказаться от явки к следователю (дознавателю) либо дачи объяснений.

Отсутствие нормативной обязанности давать эти разъяснения органами правопорядка и их достаточной регламентации нормами права приводит, в совокупности с общей низкой правовой культурой, отсутствием справедливого подхода со стороны органов досудебного производства к тому, что граждане могут оказаться в ситуации, когда они не готовы и не способны к осуществлению своих прав в силу их незнания либо непонимания[4].

В следственной практике распространено, что получение объяснений происходит в ночное время, и это обычно продиктовано необходимостью скорейшего раскрытия преступления («по горячим следам»). При этом органы правопорядка по закону освобождены от обязанности обосновывать необходимость (неотложность) получения объяснений в ночное время. Продолжительность опроса при этом не регламентируется. В законе нигде не определен круг лиц, имеющих право присутствовать при получении объяснений, не предусматривается участие адвоката… В ряде случаев право присутствия адвоката гражданину разъясняется и реально обеспечивается его участие при получении объяснений. Однако, к сожалению, чаще всего бывает так, что следователи, отстаивая исключительно свои интересы, отказывают гражданину в участии адвоката при опросе, мотивируя свое решение «непроцессуальным» характером опроса, что не соответствует общим положениям и принципам уголовного процесса.

Скорее всего, что могло бы помочь решению проблемы законности получения объяснений в стадии возбуждения уголовного дела изменение редакции ч. 1 ст. 144 УПК РФ, где необходимо предусмотреть указанное процессуальное средство проверки сообщения о преступлении и предусмотреть допуск адвоката к процедуре получения объяснений по предъявлении ордера и удостоверения.

Действия адвоката имеют особое значение в установлении факта возбуждения уголовного дела, так как в соответствии с действующем законодательством, лицо может нести наказание по решению суда только при наличии факта, что в отношении него именно по данному преступлению было уголовное дело возбуждено. Приведем пример из судебной практики.

Приговором Фурмановского городского суда Ивановской области от 25 февраля 2011 года Л. признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 330 УК РФ, ч.1 ст. 118 УК РФ, ч.1 ст. 111 УК РФ.

Проверив материалы дела по кассационным жалобам осужденной и ее защитника, судебная коллегия приговор в части осуждения Л. по ч. 2 ст. 330 УК РФ отменила по следующим основаниям.

Разрешая при постановлении приговора вопросы, перечисленные в статье 299 УПК РФ, суд проверяет обоснованность предъявленного лицу обвинения в порядке, предусмотренном статьями 171 и 172 УПК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации, в том числе и определении № 1488-О-О от 25 ноября 2010 года, статьи 171 и 172 УПК РФ, устанавливая основания и порядок привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявления обвинения, не содержат норм, позволяющих привлекать лицо к уголовной ответственности в связи с совершением преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось.

При вынесении обвинительного приговора в отношении Л. по ч.2 ст.330 УК РФ указанные положения закона судом не выполнены.

Из материалов дела следует, что уголовное дело по ч. 2 ст. 330 УК РФ возбуждено по заявлению С. в отношении другого лица - Л.И. по факту совершения им самоуправных действий. Ни в указанном постановлении, ни в постановлениях о возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 118 и ч. 1 ст. 111 УК РФ в отношении Л. нет сведений о совершении ею самоуправных действий в отношении С. – преступления, предусмотренного ч.2 ст.330 УК РФ, по которому в последующем ей было предъявлено обвинение.

Несоблюдению органами следствия положений статей 140,146, 153,171 и 172 УПК РФ судебная оценка не дана.

Уголовное дело в этой части судебной коллегией было прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ[5].

Подводя промежуточный итог, отметим следующее.

Целесообразность участи адвоката до возбуждения уголовного дела и в процессе его возбуждения, обусловлены возможностью как прямого нарушения законодательства должностными лицами, так и пробелами в правовом регулировании процессуальных действий. Значимость данной стадии и ее влияние на конечный итог судебного разбирательства обуславливает и необходимость предоставление защитника лицу при явке с повинной. Адвокат, оказывая квалифицированную юридическую помощь в ограниченных для стадии возбуждения уголовного дела формах, тем не менее, должен незамедлительно реагировать на все случаи принуждения его доверителя к «явке с повинной» и обжаловать незаконные действия должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении.

Следующей подстадией досудебного производства является предварительное расследование, в итоге которого формируется достаточная доказательственная база в отношении лица.

Адвокат на данном этапе досудебного производства осуществляет защиту прав подозреваемого, обвиняемого в двух формах: по приглашению либо по назначению. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник наделяется совокупностью прав, предназначенных для обеспечения решения задач, стоящих перед ним (ст. 53 УПК РФ). Адвокат согласовывает выбор тех или иных средств защиты со своим доверителем. При наличии разногласий между позициями адвоката и подзащитного, приоритет принадлежит последнему. Одним из важнейших прав адвоката и подзащитного, для осуществления защиты как таковой, является право адвоката на свидание с подозреваемым, обвиняемым до проведения следственного действия с целью согласования позиции защиты. В стадии предварительного следствия адвокат может заявлять отводы, ходатайства, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, участвовать в их рассмотрении судом.

Одним из спорных в теории процессуального права является вопрос относительно сбора адвокатом доказательств и их предоставления. Процессуальный статус адвоката свидетельствует о том, что он не является равным дознавателю, следователю в плане сбора доказательств, не смотря на допущенную законодателем терминологическую неточность, а именно указания на право защитника собирать и представлять доказательства. Как отмечается в современной литературе, защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность[6]. Предоставленные адвокатом доказательства облекаются в необходимую процессуальную форму только органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

В литературе сегодня существуют две противоположные точки зрения: одни исследователи доказывают необходимость предоставления адвокату возможности проведения собственного «параллельного расследования» с оформлением юридически значимых результатов, другие, в противовес ей, доказывают достаточных существующих сегодня у адвоката прав.

По нашему мнению, целесообразно для обеспечения более полной защиты прав подозреваемых и обвиняемых, предоставить адвокату больше прав по сбору доказательств. Значимость данных действий адвоката подтверждается и судебной практикой.

Согласно предписаниям ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ в числе возможных способов обнаружения защитником сведений доказательственного значения указаны: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии; 4) привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ; 5) участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника; 6) ознакомление с процессуальными документами, предъявляемыми подозреваемому, обвиняемому в ходе предварительного расследования либо со всеми материалами уголовного дела по его окончании.

Сегодня же, многие действия адвоката остаются не регламентированными, например, право установленное законодательством опрашивать лиц с их согласия. Законодатель не определяет процедуру проведения данного опроса и не указывает порядок придания полученным таким способом сведениям статуса уголовно-процессуального доказательства. Кроме того, в результате опроса не создаются доказательства, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой.

Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что поскольку сведения, имеющие значение для дела, могут быть обнаружены и получены не только в ходе производства процессуальных действий следователя (дознавателя), но и деятельности защитника, то для использования в уголовном судопроизводстве их необходимо представить и процессуально закрепить в материалах уголовного дела. Причем процессуальное закрепление сведений, представленных защитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого находится уголовное дело[7].

Как нами отмечалось, значимость действий адвоката по сбору сведений, подтверждается судебной практикой. Приведем пример.

УВД Ленинского АО г. Тюмени расследовалось уголовное дело, возбужденное по признакам состава преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК РФ (Мошенничество совершенное лицом с использованием своего служебного положения). Поводом к возбуждению уголовного дела стало заявление акционерного общества о совершении преступления своим бывшим сотрудником, не так давно уволившимся из него и создавшем собственный аналогичный бизнес. В ходе предварительного расследования подозреваемому К. дважды предъявлялось обвинение и дважды Прокуратурой Ленинского АО г. Тюмени было отказано в утверждении обвинительного заключения в связи с обоснованными жалобами адвоката обвиняемого. Защитником письменно было привлечено внимание следственных органов на многочисленные несостыковки и противоречия в показаниях свидетелей, которые являлись работниками акционерного общества, как между собой, так и письменным доказательствам, имеющимся в материалах уголовного дела и представленными самим потерпевшим. Адвокатом были самостоятельно получены в иных организациях и предприятиях многочисленные документальные доказательства того, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо не имеет отношений к событию преступления, заявлены ходатайства об истребовании данных документов в подлинниках, допросе дополнительных свидетелей по делу. Защитой представлены заключение специалиста, изобретателя оборудования, хищение комплектующих от которого, инкриминировалось обвиняемому, и которое (заключение) ставило под сомнение наличие самого события преступления. Представлены неоспоримые документальные доказательства о неприязненных отношениях руководства акционерного общества и обвиняемого, основанные на конкуренции в сфере поставок оборудования, производимого на возглавляемых ими предприятиях. Процессуальные решения правоохранительных органов неоднократно обжаловались потерпевшим, однако, итогом двухлетнего предварительного следствия стало 45 страничное постановление о прекращении уголовного преследования К. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления[8].

Большое значение имеет и сбор сведений о личности подозреваемого и обвиняемого.

Адвокат приступил к защите обвиняемого непосредственно перед судебным разбирательством, проводимым в особом порядке. Судом были отвергнуты доказательства, отрицательно характеризующие личность подсудимого, содержащиеся в служебной характеристике подсудимого, поскольку они были опровергнуты представленными стороной защиты документами о наградах, заслугах и поощрениях обвиняемого, показаниями свидетелей[9].

В качестве итога рассмотрения заявленного вопроса, можно отметить необходимость предоставления адвокату больших прав по сбору доказательств и сведений, а также необходимо предусмотреть в уголовно-процессуальном законе обязанность защитника использовать указанные в законе или не противоречащие ему средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывая ему необходимую юридическую помощь.

[1] Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве / Бургер Б.М., Семенцов В.А. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 c

[2] Ковтун Н.Н. Глава 8. Виды источников доказательств в уголовном процессе // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 210.

[3] Орлов Ю.К. Глава 15. Виды доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 268.

[4] Сучков А.В., Чиннова М.В. К вопросу о законности и обоснованности принятия процессуальных решений и проведения проверочных мероприятий на стадии возбуждения уголовного дела в уголовном процессе России // Российский судья. - М.: Юрист, 2013, № 6. - С. 14-18

[5] Определение по делу № 22-756/2011

[6] Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве / Бургер Б.М., Семенцов В.А. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 c.

[7] Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве / Бургер Б.М., Семенцов В.А. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 c.

[8] Приговор по уголовному делу № 1-746/2011 Ленинский районный суд г.Тюмени (Тюменская область)

[9] Кассационное определение Верховного Суда РФ от 31.07.2012 N 89-О12-29СП