Многие исследователи процессуального законодательства выделают в структуре деятельности суда исследовательскую функцию. Сравнивая деятельность суда с деятельностью исследователя, необходимо учитывать, что исследование, проводимое судом и сторонами в процессе, ограничено строгими рамками закона. Насколько обоснованны эти рамки? Позволяют ли нормы российского гражданского процессуального законодательства эффективно использовать информацию из сети Интернет в целях установления обстоятельств дела и вынесения справедливого решения? Для того чтобы ответить на поставленный вопрос, необходимо рассмотреть прежде всего нормы, определяющие условия допустимости доказательств.

Согласно положениям российского процессуального права вопрос о допустимости доказательства решается исходя из исчерпывающего перечня средств доказывания, закрепленного в законе. В процессуальной литературе подчеркивается, что «допустимость доказательств - проблема не фактического, а юридического уровня. Принятие определенного содержания информации зависит от нормативных предписаний».[1] То есть решение о признании или непризнании в качестве допустимого средства доказывания принимается не по внутреннему убеждению судьи, а на основании норм материального права.

В связи с этим много споров вызвало предписание закона, закрепленное в п. 1 ст. 71 ГПК РФ, согласно которому в качестве письменных доказательств могут быть использованы «документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, либо иным позволяющим установить достоверность документа способом».

Наибольшую дискуссию вызвало положение о возможности и необходимости установления достоверности документа. Как было отмечено выше, вопрос о допустимости доказательств решается судом не по внутреннему убеждению, а на основании формальных критериев. Включение в определение письменного доказательства требования о наличии возможности установить достоверность доказательства предоставляет суду право уже на стадии решения вопроса о допустимости оценивать доказательство с точки зрения его достоверности, т.е. давать оценку доказательству согласно своему внутреннему убеждению.

В учебнике по гражданскому процессу под редакцией профессора В.В. Яркова дается следующее определение достоверности: «Достоверность - это качество доказательства, характеризующее точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания». В данном учебнике подчеркивается, что «достоверно то доказательство, которое получено из доброкачественного источника информации. Убедиться в достоверности доказательства - значит выяснить, правду ли говорит свидетель, соответствуют ли действительности сведения, содержащиеся в документе, и т.д.». При этом автором отмечается, что «даже самый доброкачественный свидетель может заблуждаться, ошибаться».[2] Из этого следует вывод, что доброкачественный источник не может являться гарантом достоверности содержащейся в нем информации. Достоверность доказательства проверяется его сопоставлением с другими доказательствами при оценке всей совокупности доказательств, имеющихся по делу. Таким образом, проверка достоверности доказательств, в том числе и электронных, осуществляется судом именно на стадии оценки всех представленных доказательств, а не на стадии представления доказательств и приобщения их к материалам рассматриваемого дела.

Оценка исключительно источника электронного доказательства, способа его выполнения, без сопоставления с другими доказательствами по делу не может привести к правильному выводу о достоверности закрепленной в нем информации.

Из вышеизложенного следует, что достоверность неправомерно включать в перечень признаков доказательства, а именно письменного доказательства. Это дает необоснованные основания для исключения из допустимых средств доказывания, например распечаток веб-страниц. Достоверность, так же как и достаточность – это признак совокупности доказательств в целом.

Установить, вносились ли изменения в электронные доказательства, может быть очень сложно или практически невозможно. Но это не является основанием для признания их недостоверными, практически все средства доказывания подвержены возможным модификациям и изменениям. Оценка одного лишь источника, способа закрепления информации на нем не может привести к правильному выводу о достоверности доказательств. Достоверность - это прежде всего результат оценки доказательства, завершающий процесс работы суда с доказательствами.

Мнение о том, что достоверность является неотъемлемым признаком доказательства, было впервые высказано еще в середине прошлого века.[3] Оно подверглось обоснованной критике со стороны многих процессуалистов на том основании, что согласно данной точке зрения фактически не относится к доказательствам весь тот материал, который был исследован судом и оценен как недостоверный. «При такой постановке вопроса проблемы оценки доказательств, исследования, собирания и т.д. совершенно теряют смысл, так как оценивать можно только то, что требует оценки; «достоверное» доказательство нечего оценивать - оно уже признано таковым».[4]

Включение законодателем в норму о письменных доказательствах требования достоверности, возможно, есть результат влияния на разработчиков проекта кодекса со стороны гражданского процесса США, где порядок решения вопроса о допустимости доказательств кардинально отличается от того, который сложился в нашей стране за долгие годы развития гражданско-процессуального права. В США возможность аутентифицировать и идентифицировать доказательство рассматривается в качестве условия его допустимости.

Как отмечает И.В. Решетникова, в американском процессе «судебное усмотрение в решении вопроса о недопустимости относимых доказательств достаточно широко».[5] Согласно разработанным практикой американских судов «вопрос допустимости доказательств находится в пределах разумного усмотрения суда первой инстанции, решение которого в этом отношении должно рассматриваться в контексте всего процесса» (Forester v. Norman Roger Jewell & Brooks Int'l, Inc., 610 So. 2d 1369, 1372 (Fla. 1st DCA 1992). Возможным основанием для пересмотра определения суда об исключении доказательства является «злоупотребление дискретными полномочиями» (Shearon v. Sullivan, 821 So. 2d 1222, 1225 (Fla. 1st DCA 2002).[6]

Доказать аутентичность в американском суде - это не значит исключить любую возможность недостоверности. Судебная практика в США выработала понятие так называемой разумной вероятности аутентичности. В деле United States v. Scott-Emuakpor, No. CR.99-138, 2000 WL 288443, at *13, 14 (W.D. Mich. Jan. 25, 2000)[7] суд в своем решении подчеркнул, что «для установления аутентичности не является обязательным исключить всякую возможность несовместимости с аутентичностью или доказать бесспорно, что доказательство является именно тем, на что оно претендует». Стандарт аутентификации заключается в «разумной вероятности» аутентичности. После того как суд придет к выводу о том, что сторона представила достаточно доказательств в подтверждение «разумной вероятности» аутентичности доказательства, он допускает его для рассмотрения и оценки присяжными. Противная сторона, не согласная с аутентичностью доказательства, тем не менее не лишена права представить на рассмотрение присяжных иные данные, направленные на то, чтобы подорвать доверие лиц, решающих вопрос факта, к доказательству, и тем самым повлиять на его доказательственную силу.

Способы аутентификации при решении вопроса о допустимости доказательств довольно подробно изложены в Федеральных правилах для доказательств (ФПД). В соответствии со ст. 901-902 ФПД аутентификация или идентификация возможна, во-первых, путем представления дополнительных доказательств (внешнее доказательство аутентичности). Во-вторых, само представляемое на рассмотрение суда средство доказывания может содержать в себе элементы, аутентифицирующие его (self-authentication).

В законе закреплен примерный перечень способов аутентификации и самоаутентификации доказательств. Рассмотрим некоторые из них применительно к аутентификации веб-страниц более подробно.

Статья 901 (b)(1) ФПД позволяет аутентифицировать доказательства посредством показаний свидетеля. В качестве свидетеля для аутентификации веб-страницы может быть приглашено лицо, работавшее над ее созданием, т.е. веб-мастер, который ответствен за размещение данных в Сети. Он может предоставить информацию о том, когда определенный компьютерный файл был размещен на сайте и как долго он был доступен пользователям Сети. Источником таких показаний может быть личная осведомленность или документация, которая автоматически генерируется программным обеспечением сервера (web server auditing tools).[8]

При решении вопроса о предварительной допустимости содержания веб-страницы в качестве доказательства в американском суде достаточно предъявить суду аффидевит представителя стороны о том, когда и в каком порядке им была сделана распечатка, что наблюдал он при посещении распечатанной веб-страницы. В решении по делу Hood v. Dryvit Systems, Inc., No CIV.04-3141, 2005 U.S. Dist. LEXIS 27055, at *6-9, 2005 WL 3005612 *3 (N.D. III. Nov. 8, 2005) суд указал, что распечатки веб-сайта достаточным образом аутентифицированы путем представления письменного объяснения представителя, составленного им под присягой (affidavit). В последнем говорится о том, что «документы были им получены с корпоративного веб-сайта ответчика: а веб-адреса, расположенные в нижней части представленного вещественного доказательства, являются адресами, откуда были получены данные вещественные доказательства, и аутентифицируют вещественные доказательства надлежащим образом. Кроме того, ответчик не отрицал, что представленные вещественные доказательства отображают его вебсайт, и не утверждал, что его собственный сайт не заслуживает доверия.[9]

Отсутствие таких минимальных аутентифицирующих сведений может быть основанием для признания доказательства недопустимым. Так, при рассмотрении дела St. Luke's Cataract & Laser Inst., P.A. v. Sanderson, No. CIV.06-223, 2006 U.S. Dist. LEXIS 28873, at *5-6 (D. Fla. May 12, 2006) суд отклонил ходатайство истца о приобщении в качестве доказательств распечаток веб-страниц, полученных с архивного веб-сайта www.archive.org, так как данные «сайты не являются самоаутентифицируемыми». Суд постановил, что «для надлежащей аутентификации распечаток веб-страниц сторона, предъявляющая данное доказательство, должна представить показания или аффидевит от кого-либо, знающего указанный сайт, например веб-мастера или другого лично осведомленного лица».[10]

К самоаутентифицируемым доказательствам, т.е. не требующим дополнительной аутентификации, согласно ст. 902 (5) ФПД относятся, например, официальные публикации, книги, памфлеты и иные издания публичных органов. Если сайт управляется правительственной организацией, документы, размещенные на нем, образуют «официальную публикацию» в рамках статьи 902 (5) ФПД и не требуют дополнительной аутентификации. Например, суд в деле Sannes v. Jeff Wyler Chevrolet, Inc. (S.D. Ohio Mar. 31, 1999) посчитал, что пресс-релиз, приложенный к ходатайству ответчика, является допустимым доказательством, несмотря на то что к нему не был приложен аффидевит для аутентификации. Пресс-релиз, распечатанный с правительственного сайта, является самоаутентифицируемым доказательством как официальная публикация в соответствии с правилом 902 (5) ФПД.[11]

Из рассмотренных примеров очевидно, что суд при решении вопроса о допустимости предъявляет минимальные требования к аутентификации и идентификации доказательств. Основная задача суда заключается в установлении наличия возможности у присяжных заседателей дать объективную оценку представленным доказательствам. Если доказательство признается судьей допустимым, то оценку его доказательственной силы проводят присяжные. Сторона, не согласная с аутентичностью допущенного доказательства, может попытаться повлиять на его доказательственную силу, т.е. на то, какую оценку и значение ему дадут присяжные при вынесении ими вердикта.

В российских судах присяжные заседатели не участвуют в рассмотрении гражданских дел, в связи с этим нет необходимости в предварительной аутентификации и идентификации доказательств для решения вопроса об их допустимости. Но это не значит, что суд не проводит предварительную оценку доказательств. Если у суда есть сомнения в достоверности представленных доказательств, то стороны должны знать об этом до вынесения окончательного решения, чтобы попытаться развеять их путем представления дополнительных доказательств и повлиять тем самым на доказательственную силу спорных доказательств.

Рассмотренные нами способы аутентификации и идентификации доказательств из Интернета, используемые в судах США, могут применяться сторонами для подтверждения доказательственной силы представленных ими доказательств.

При определении того, насколько обоснованны аргументы противной стороны, оспаривающей аутентичность доказательства, суду следует учитывать: как долго информация была размещена на сайте; находится ли она в данный момент на сайте для проверки ее судом; относится ли спорная информация к тому типу, который обычно размещается на данном сайте или аналогичных сайтах (например, финансовая информация корпораций); публиковал ли владелец сайта указанную информацию полностью или частично в других местах; публиковали ли другие лица указанную информацию полностью или частично; переиздавалась ли указанная информация другими лицами, указавшими в качестве источника рассматриваемый сайт.

Некоторые юристы придерживаются точки зрения о том, что распечатка веб-страницы не может быть допущена в процесс в качестве письменного средства доказывания, так как письменными доказательствами исходя из положений п. 1 ст. 71 ГПК РФ являются только документы, т.е. информация, зафиксированная на материальном носителе, обладающая реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. По их мнению, обычная распечатка веб-страницы не является документом, так как не обладает необходимыми реквизитами, позволяющими установить ее достоверность.[12]

Такой вывод о недопустимости содержания веб-страницы в качестве письменного средства доказывания является следствием употребления понятия «документ» в качестве синонима письменного доказательства. Тогда как исходя из смысла норм гражданского процессуального права «письменные доказательства и документы соотносятся между собой как род и вид, потому что документы суть лишь известная часть письменных доказательств. В отличие от иных видов письменных доказательств документы обладают свойством предназначенности служить удостоверению или опровержению фактов».[13]

Расширительное толкование понятия «документ» может создать необоснованные препятствия для допуска в процесс доказывания информации в электронной форме. Например, информации, размещаемой на веб-сайтах. Как правило, такая информация не является документированной и для ее представления в процесс не требуется соблюдения предписаний, касающихся документов.

На недопустимость в качестве доказательств распечаток веб-страниц ссылался ответчик ООО «Познавательная книга «Плюс» в споре по иску ООО «Промо-РУ» о нарушении авторских прав. По мнению ответчика, к информации, полученной из информационных систем и информационных ресурсов, каковыми являются соответственно международная информационная сеть Интернет и сайты, веб-страницы в Интернете, действующим законодательством предъявляются специальные требования. Так, в п. 2 ст. 5 Федерального закона от 20.02.1995 N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» закреплено, что «документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации».

По мнению ООО «Познавательная книга «Плюс», вышеуказанное требование закона не было соблюдено истцом, поэтому представленные им доказательства, полученные из автоматизированных информационных источников, являются недопустимыми.

Суд не согласился с доводами ответчика. В решении было указано, что положения, закрепленные в ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации», не относятся к рассматриваемым в деле отношениям. Закон и иные подзаконные акты не определяют форму доказательств, полученных при помощи ЭВМ из международной глобальной сети Интернет, и не устанавливают порядок подписания таких документов должностными лицами.

Суд посчитал, что письменные доказательства, представленные истцом, содержат все необходимые реквизиты, позволяющие однозначно идентифицировать информацию, содержащуюся в них: текст документа, адрес его местонахождения в сети Интернет, дату и время создания документа, имя файла, содержащего текст документа, подписи руководителей и печати юридических лиц, имеющих доступ к указанным документам. Вследствие чего суд счел возможным исследование таких доказательств.[14]

Помимо вопросов, связанных с допустимостью информации из Интернета в качестве письменного средства доказывания, на практике сторонам приходится сталкиваться также и с трудностями по обеспечению таких доказательств.

В случае досудебного обеспечения доказательств по спорам, связанным с нарушением прав в сети Интернет, заинтересованные лица прибегают, как правило, к помощи нотариуса. Несмотря на споры в юридической литературе о наличии или отсутствии у нотариуса полномочий по обеспечению доказательств, практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции идет по пути признания протоколов осмотра веб-страниц нотариусами в качестве допустимого доказательства.

Значительно сложней обеспечить доказательства в тех случаях, когда распространением сведений или иными действиями посредством сети Интернет нарушаются права граждан и организаций, но зафиксировать их путем обращения к нотариусу невозможно. Например, в случае передачи электронного почтового сообщения. Каким образом доказать, что сообщение было отправлено и что оно не было изменено, если противная сторона отрицает факт отправки или настаивает на том, что в содержание отправленного ею сообщения были внесены несанкционированные с ее стороны изменения? В данном случае один из выходов (если сообщение не было скреплено электронной подписью) - это обращение к интернет-провайдеру, на сервере которого фиксируется вся передаваемая через него информация.

Неадекватность норм об обеспечении доказательств современным требованиям процесса можно проиллюстрировать на следующем примере из практики арбитражного суда. Общество с ограниченной ответственностью «Русал - Управляющая Компания» (далее - ООО «Русал – УК») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к компании «Евростеп (Сайпрус) Лимитед» о защите деловой репутации и обязании опровергнуть информацию, содержащуюся в распространенном ответчиком 13, 17 и 19 мая 2004 г. по электронной почте обращении к Президенту Российской Федерации. ООО «Русал – УК» было заявлено ходатайство об обеспечении иска и обеспечении доказательств, в котором заявитель среди прочего просил:

1) обязать ответчика и г-на Х. раскрыть полные и точные данные о наименовании и реквизитах (телефон/факс, интернет-адреса, адрес, ИНН, номер лицензии оператора связи) своих интернет- и хостинг-провайдеров, услугами электронной почты которых они пользуются и воспользовались при отправке сообщения 13 мая 2004 г.;

2) обязать ответчика и г-на Х. и его интернет-провайдера представить суду и истцу полную заверенную интернет-провайдером выписку и распечатку с лог-файлами ответчика, содержащие полную и достоверную информацию о передаче указанного электронного сообщения;

3) обязать ответчика и г-на Х. представить суду и истцу заверенную копию распечатанного электронного сообщения (электронных сообщений) от 13 мая 2004 г., в котором содержится информация, адресованная ряду лиц, послужившая основанием для заявления иска (с указанием полного списка адресатов данного сообщения);

4) опечатать сервер ответчика.

Суд первой инстанции не удовлетворил ходатайство истца. Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив законность принятых по делу судебных актов, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, не нашел оснований для ее удовлетворения.

Отклоняя ходатайство истца, суд исходил из того, что обеспечительные меры, о принятии которых ходатайствовал истец, не соответствуют заявленным требованиям и не связаны непосредственно с предметом спора - защитой деловой репутации истца. Кроме того, заявленные обеспечительные меры несоразмерны исковым требованиям.[15]

Согласившись в целом с выводом суда об отказе в удовлетворении ходатайства, тем не менее необходимо отметить, что аргументы, приведенные судом в поддержку своего решения, касаются только мер по обеспечению иска, тогда как истец ходатайствовал и об обеспечении доказательств. Необходимо проанализировать заявленные требования более подробно.

Во-первых, основная часть требований истца не укладывается в рамки норм об обеспечении доказательств. Например, ходатайство истца об обязании ответчика предоставить сведения о его интернет-провайдере, а также электронные сообщения, отправленные им в указанные числа, не соответствует по своей сущности требованию об обеспечении доказательств. Обеспечение доказательств производится в тех случаях, когда есть угроза невозможности ознакомления с ними в последующем в рамках судебного разбирательства. Требование истца в указанном случае представляет собой ходатайство об истребовании доказательств на основании положений, закрепленных в ст. 66 АПК РФ. В случае неисполнения обязанности представить доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательство, налагается судебный штраф в порядке и размерах, которые установлены в гл. 11 АПК РФ (ч. 9 ст. 66 АПК РФ). В рамках арбитражного процесса штраф может быть наложен как на лицо, участвующее в деле, так и на иное лицо, не участвующее в рассмотрении дела.[16]

Таким образом, в рассмотренном ходатайстве только одно из требований, а именно арест сервера ответчика, соответствует нормам арбитражного процессуального законодательства об обеспечении доказательств. В связи с тем, что закон распространяет на обеспечение доказательств порядок, предусмотренный для обеспечения иска, отказ суда в удовлетворении ходатайства соответствует закону, так как заявленные меры не связаны непосредственно с предметом спора - защитой деловой репутации истца.

Приведенный пример подтверждает мнение процессуалистов о том, что арбитражное процессуальное законодательство необоснованно распространяет на обеспечение доказательств нормы об обеспечении иска.

Обеспечение доказательств и обеспечение иска - два самостоятельных правовых института, каждый из них имеет свои цели и задачи соответственно и свой порядок реализации. Меры по обеспечению иска применяются в том случае, если их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение решения. Меры по обеспечению иска должны быть непосредственно связаны с предметом спора, с теми действиями, которые должна будет совершить сторона, против которой вынесено решение. Цель института обеспечения доказательств - это фиксация данных в связи с невозможностью или затруднительностью их последующего получения.

При принятии мер по обеспечению иска устанавливаются различные запреты и ограничения для должника или третьих лиц в отношении предмета спора. Тогда как при обеспечении доказательств задача суда состоит в их восприятии, так как есть основания полагать, что впоследствии это станет невозможно. Кроме того, действия по обеспечению иска производятся в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве, специально уполномоченными на это лицами - судебными приставами. Постановление об обеспечении доказательств реализуется самим судом, воспринимающим и фиксирующим доказательственную информацию, необходимую для дальнейшего разрешения спора.[17]

Очевидно, что в рассматриваемом споре цель обращения истца к суду с ходатайством об опечатывании сервера ответчика состояла не в том, чтобы обеспечить в дальнейшем возможность исполнения решения суда, а в том, чтобы получить информацию с данного сервера об отправленных ответчиком спорных сообщениях. Даже если предположить, что суд удовлетворил бы ходатайство истца, то и это не было бы адекватной мерой, соответствующей назначению института обеспечения доказательств. Для обеспечения доказательств недостаточно произвести арест техники - необходимо ее исследовать в целях получения доказательственной информации. Такое исследование не может быть проведено судебным приставом-исполнителем, так как для выявления и закрепления информации с компьютерной техники необходимо участие эксперта. Таким образом, помимо ареста суд в целях обеспечения доказательств должен назначить проведение экспертизы, поставить перед экспертом определенные вопросы для получения определенных ответов. Правом назначения экспертизы как меры по обеспечению доказательств до обращения в суд обладает нотариус, но у него нет полномочий проводить ее в принудительном порядке и тем более арестовывать компьютерную технику. В случае обеспечения доказательств нотариусами мы не имеем дело с принудительным вторжением в деятельность третьих лиц. Нотариус фактически фиксирует информацию, доступ к которой свободен.

Из приведенного анализа следует очевидный вывод о необходимости реформирования института обеспечения доказательств. В связи с наличием существенных различий между институтами обеспечения иска и обеспечения доказательств, следует внести ряд изменений в нормы АПК РФ. Арест в рамках по обеспечению доказательств необходим только для реализации главной задачи - получения доказательственной информации. Для совершения непосредственных действий по исследованию компьютерной техники должна назначаться экспертиза.

Помимо сказанного в данном параграфе нашей работы необходимо остановиться на проблеме взаимосвязи судебного усмотрения и применения электронных доказательств в гражданском процессе. Интерес обусловлен, на наш взгляд, тем, что существовали различные мнения в отношении взаимосвязи или даже взаимодействия судебного усмотрения и судебного доказывания (в частности, отдельных средств доказывания - современных носителей информации и данных из сети Интернет), а также судебного усмотрения и аналогии права. Например, одни ученые - процессуалисты считали, что не предусмотренные в законе новые средства информации могут использоваться в качестве доказательств на основе аналогии права. Преодоление пробелов в праве до того, как они не будут устранены законодательным путем, обычно осуществляется с помощью аналогии права и закона, а также с помощью особого способа - субсидиарного применения норм.[18] Вполне уместной является постановка вопроса о возможности использования указанных выше способов и для преодоления пробелов в регулировании допустимости средств доказывания в гражданском процессе.[19] По мнению других же, перечень средств доказывания, который предусмотрен в ГПК, расширению, по усмотрению суда, не подлежит.[20]

В советское время в литературе встречались утверждения о том, что «новое гражданское процессуальное законодательство совершенно определенно отвергло аналогию процессуального закона и права. В частности, анализируя Основы гражданского судопроизводства, В. И. Каминская и М.Г. Авдюков пришли к выводу о том, что данный акт предусматривает аналогию материального, но не процессуального законодательства. В. И. Каминская полагала, что законодатель может с необходимой полнотой регулировать процессуальную деятельность и не допускать пробелов в законодательстве. Применение аналогии процессуального; закона практически нежелательно, так как может в отдельных случаях привести к нарушениям законности».[21] Но, как показывала судебная практика, отказаться от аналогии права и закона не допустимо. А.Т. Боннер, приводя примеры из судебной практики, обосновал, что применение аналогии гражданского процессуального закона не является редкостью.[22]

В настоящее время данная проблема решена на законодательном уровне по-разному: в 2003 году приняты соответствующие статьи в ГПК РФ и АПК РФ, регламентирующие применение современных источников информации в доказательственной деятельности. В ГПК РФ аналогия закона допускается, но закрыт перечень средств доказывания, а в АПК РФ аналогия закона не допускается, но перечень средств доказывания открыт.[23] Данная позиция законодателя неоднозначно была оценена в науке гражданского процессуального права. Например, по мнению В.К. Пучинского «добавление к видам средств доказывания недостаточно определенного понятия «материалы» дает повод считать, что в арбитражном процессе, в отличие от процесса гражданского, перечень носителей сведений о фактах не является исчерпывающим, допустимы и другие каналы их поступления в суд. Подобный тезис, который уже появился в литературе, опасен, его реализация способна на практике оправдать дозволенность использования любых способов получения информации. Значит, на вопрос о том, могут ли суды обращаться к иным, кроме указанных в кодексах средствам доказывания, следует дать безоговорочно отрицательный ответ».[24]

С данной позицией ученого процессуалиста трудно согласиться. Во-первых, автор не приводит конкретные примеры из судебной практике, которые аргументируют мнение об «опасности реализации права использования любых способов получения информации». Во-вторых, например, в отличие от ГПК РФ, Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан в статье 69 содержит правила недопустимости доказательств.

И одним из правил недопустимости доказательств является то обстоятельство, что они получены от неизвестного источника либо от источника, который не может быть установлен в судебном заседании. По нашему мнению, закрепление подобных правил в российском процессуальном законодательстве будет являться средством реализации права использования любых способов получения информации, но кроме тех на которые распространяется правила недопустимости доказательств.[25]

[1] Пучинский В. Оценка доказательств в российском гражданском и арбитражном процессуальном праве // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 33

[2] Гражданский процесс / отв. ред. проф. В.В. Ярков. М., 2004. С. 226.

[3] Мосесян Г. Об актуальных вопросах теории судебных доказательств в уголовном процессе // Социалистическая законность. 1964. N 3. С. 47

[4] Гражданский процесс / под ред. НА. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1968. С. 163 (автор главы – Д.М. Чечот). См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 115-116; Лукашевич В.З. О понятии доказательства в советском уголовном процессе // Правоведение. 1963. N 1. С. 112-114; Дорохов В.Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964. N 9. С. 114; Чечот Д.М. О сущности судебных доказательств и форме их использования // Вестник ЛГУ. 1964. N 11. С. 95-96.

[5] Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 73.

[6] O'Brien v. O'Brien, 2005 WL 322367 (Fla. Dist Ct. App. Feb. 11, 2005). http://www.5dca.org/Opinions/Opin2005/020705/5D03-3484.pdf

[7] Michael R. Op. cit. P. 8-37.

[8] Ворожбит C.П. Интернет как источник доказательств по гражданским делам //"Закон", N 1, январь 2008г.

[9] Там же

[10] Ворожбит C.П. Интернет как источник доказательств по гражданским делам //"Закон", N 1, январь 2008г.

[11] Там же

[12] Погуляев ВВ. Правонарушения в сети Интернет // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12.

[13] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 7

[14] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.1999 по делу N А40-45003/99-51-443 (г. Москва, дело N КА-А40/985-00). http://www.legalhelp.ru/rus/practice/promoru4.html.

[15] Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2004 №КГ-А40/12307-04 по делу №А40-27174/04-25-130 // http://www.pravosudie.biz/base5/data_fe/sudzsgdig.htm

[16] Ворожбит C.П. Интернет как источник доказательств по гражданским делам. // "Закон", N 1, январь 2008г.

[17] Шварц М.З. Обеспечение доказательств и некоторые общие вопросы доказывания в арбитражном процессе // Доказательства в арбитражном процессе. М., 2004. С. 119.

[18] Под субсидиарным применением законодательства понимается ситуация, когда правоприменительный орган исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права. См., напр. Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С.111-112.

[19] Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессуальном праве. Дис. ... канд. юрид., наук. Свердловск. 1979. С.16-17,С.139

[20] Треушников М.К. Судебные доказательства. 4-е изд. Перераб. и доп. // М.: «Городец», 2005. С. 97-99.

[21] Демократические основы советского социалистического правосудия. Под ред. М.С. Строговича. М., 1965. С.89

[22] Боннер А. Т. Принцип законности в советском гражданском процессе. М., 1989. С.59

[23] Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. - М.: Издательство: Юрайт, 2011. С. 188

[24] Пучинский В.К. Понятие, значение и классификация судебных доказательств в российском процессуальном праве. // Законодательство. №12. 2004. С.33

[25] Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. - М.: Издательство: Юрайт, 2011. С. 189