Квалифицирующими признаками состава присвоения и растраты являются: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 160 УК), присвоения и растраты: совершенные лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере (ч. 3 ст. 160 УК), и наиболее опасный вид рассматриваемого преступления, предусмотренный особо квалифицированным составом: деяния предусмотренные частями первой, второй или третьей, совершенные организованной группой либо в особо крупном размере (ч. 4 ст. 160 УК). Данные квалифицированные составы имеют сходные признаки с признаками квалифицированных составом кражи и мошенничества.

Пленум Верховного Суда РФ №51 от 27.12.2007 года разъяснил, что хищение вверенного имущества квалифицируется как совершенное группой лиц по предварительному сговору при условии, что непосредственное участие в преступлении принимали два или более лица, обладающих признаками специального субъекта (например, руководитель организации, в чьем ведении находится похищаемое имущество, и работник, несущий по договору материальную ответственность за данное имущество), которые заранее, т.е. до начала преступления, договорились о совместном совершении данного преступления и выполняли конкретные действия, непосредственно направленные на исполнение объективной стороны преступления (п. 21).

Предварительным признаётся сговор, существовавший до начала осуществления действий, непосредственно направленных на совершение данного преступления. В случае если сговор возник уже в процессе совершения преступных действий, преступление не может быть квалифицировано как совершённое группой лиц по предварительному сговору, а каждый из участников несёт ответственность по фактически содеянному.

Ряд исследователей также отмечают, что лица должны заранее договориться именно о совместном совершении преступления, а не о (например) пособничестве. То есть, это указывает на то, что в состав группы лиц по предварительному сговору могут входить только соисполнители. Соответственно, лица способствовавшие совершению преступления несут ответственность по ч. 2 ст. 160 УК РФ, но со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

Данное определение субъекта присвоения либо растраты и на наш взгляд является верным.

Пленум Верховного Суда РФ №51 от 27.12.2007 года так же разъяснил, что субъект присвоения или растраты, совершённых лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК РФ), специальный. Это говорит о том, что субъектом может быть не любое лицо, а лишь лицо, обладающее определённым правовым статусом, то есть обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственные или муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами, а также иные лица, отвечающие требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое для совершения хищения чужого имущества использует свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации) (п. 24). Иные лица не могут быть субъектами данного преступления.

В частности, под административно-хозяйственными обязанностями понимаются полномочия по управлению и распоряжению имуществом: установление порядка его хранения, реализации, переработки, обеспечение контроля над данными операциями. Организационно-распорядительные функции связаны с руководством трудовым коллективом, производственной деятельностью. Вверение имущества само по себе не позволяет квалифицировать деяние как совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Например, водитель автотранспорта, перевозящий груз, не может рассматриваться как субъект присвоения или растраты, совершенных с использованием служебного положения.

Приведем следующий пример: Районный суд осудил П. по ч. 1. ст. 160 УК РФ. П., работая шофером в ПОСПО по договору о полной материальной ответственности и будучи фактически инкассатором, ездил по селам района и забирал денежную выручку из магазинов потребительского общества. Часть денег, находящихся на хранении во время перевозки, он не сдавал, а похищал. Районный суд признал, что П. совершал хищения денежных средств без использования служебного положения. Тот факт, что П. имел специальное поручение от работодателя по хранению, перевозке и доставке по месту назначения денежных средств, не свидетельствует об использовании служебных полномочий для противоправного завладения чужим имуществом.

Признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, хранения, перевозки, комиссии и др. или трудового договора. Указанные действия квалифицируются по части 1 статьи 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей.

Действия организаторов, пособников и подстрекателей присвоения или растраты, заведомо для них совершенных лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются по соответствующей части статьи 33 УК РФ и по части 3 статьи 160 УК РФ.

Квалифицированный состав части 4 ст. 160 УК РФ, содержит деяния предусмотренные частями 1,2 или 3, совершенные организованной группой либо в особо крупном размере.

В соответствии с частью 3 статьи 35 УК РФ под организованной группой следует понимать устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованная группа отличается наличием в ее составе организатора (руководителя), стабильностью состава участников группы, распределением ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении.

Исходя из этого в организованную группу могут входить лица, и не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно части 4 статьи 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники присвоения. Организаторы и руководители несут ответственность за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались их умыслом. Другие члены организованной группы к ответственности привлекаются за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали (статья 35 УК РФ).

Исходя из части 2 статьи 33 УК РФ лицо, организовавшее совершение присвоения или растраты с участием лиц, которые не подлежат уголовной ответственности в силу возраста или других предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации обстоятельств, либо склонившее таких лиц к совершению данных преступлений, признается исполнителем содеянного.

Присвоение или растрата, совершенные с причинением значительного ущерба гражданину, могут быть квалифицированы по части 2 статьи 160 УК РФ, только в случае реального причинения значительного имущественного ущерба, который в соответствии с пунктом 2 примечания к статье 158 УК РФ не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей.

Пленум Верховного Суда РФ №51 от 27.12.2007 года разъяснил вопрос о наличии в действиях лица квалифицирующего признака «причинения гражданину значительного ущерба», определяется не только стоимость похищенного имущества, но и имущественным положением потерпевшего, в частности наличием у него источников дохода, его размером и периодичностью поступления, наличием у потерпевшего иждивенцев, совокупным доходом членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться правоприменителем в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положение потерпевшего (п. 26).

Данный квалифицирующий признак следует устанавливать исходя из объективного и субъективного критериев. Объективный критерий включает в себя три момента: стоимость похищенного имущества, материальное, в частности финансовое, положение потерпевшего и их (указанных двух моментов) соотношение. Субъективный критерий заключается в осознании виновным указанных моментов и, следовательно, осознании значительности ущерба для потерпевшего.

Определяя стоимость имущества, похищенного в результате присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Квалифицирующие признаки совершения присвоения или растраты в «крупном» (ч. 3 ст. 160 УК РФ) или «особо крупном размере» (ч. 4 ст. 160 УК РФ) определяется в соответствии с пунктом 4 примечания к статье 158 УК РФ. Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион рублей.

Как совершенные в особо крупном размере присвоение и растрата должны квалифицироваться и в случае совершения нескольких хищений, если они совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в особо крупном размере.

Разрешая вопрос о наличии квалифицирующих признаков «причинение значительного ущерба гражданину» либо «в крупном размере» или «в особо крупном размере», в действиях лиц, совершивших присвоение или растрату в составе группы лиц по предварительному сговору либо организованной группы следует исходить из общей стоимости имущества, похищенного всеми участниками преступной группы.