В процессе исторического развития уголовной ответственности за присвоение и растрату всегда возникали проблемные вопросы, связанные с квалификацией рассматриваемых форм хищения. Разъяснения по некоторым из некоторых вопросов, дававшиеся Верховным Судом СССР, так же не вносили полной ясности и долгое время являлись предметом анализа и рассуждений среди ученых и практиков, следствием чего являлись возникновения множества мнений и суждений по вопросам квалификации, а соответственно и ошибок.

Верховный Суд Р.Ф. в своем постановлении №51 от 27.12.2007 года во многом разрешил существовавшие проблемы квалификации, возникшие при рассмотрении уголовных дел о присвоении и растрате, дав разъяснения по теоретическим вопросам и вопросам правоприменительной практики, которые надлежит исполнять как органам предварительного следствия, так и судам. Однако проблемы квалификации остаются существовать и в настоящее время.

Проблемы квалификации в судебно-следственной практике, как правило, состоят в неправильном разграничении присвоения и растраты, как между собой, так и с другими формами хищений. При внешней схожести присвоение и растрата являются разными способами хищения, которые не могут отождествляться.

Эти две самостоятельные формы хищения чужого имущества, различающиеся не только по характеристике совершенных деяний, но и по моменту окончания каждого из этих преступлений.

В судебно-следственной практике нередко подменяются одна форма хищения другой. При этом нередко не раскрываются содержание названных форм хищения, а, следовательно, и способов обращения имущества в неправомерную собственность, и не аргументируется квалификация деяния.

Приведем пример: В следственном отделении при ОВД по Чановскому району Новосибирской области находилось в производстве уголовное дело по обвинению Александровой, которая в период с 02.05.2006 года по 20.07.2009 года работая в должности исполняющей обязанности руководителя Областного Государственного учреждения Детский оздоровительный лагерь «Светлячок», то есть, являясь должностным лицом, выполняющим организационно–распорядительные и административно–хозяйственные функции в указанном Государственном учреждении, в соответствии с Уставом Детского оздоровительного лагеря «Светлячок» используя служебное положение из корыстной и иной личной заинтересованности, совершила ряд неоднократных преступных действий, направленных на хищение вверенных денежных средств на общую сумму 4655 рублей, а именно совершала оплату штрафов по постановлениям об административных правонарушениях, составленных непосредственно на Александрову как на физическое лицо, денежными средствами из кассы лагеря «Светлячок». По трем аналогичным эпизодам действия Александровой были квалифицированы как растрата.

Согласно обстоятельств по данному эпизоду Александрова используя свое служебное положение, отдала устный приказ сестре хозяйке лагеря «Светлячок» Шикиной, выдать находящиеся у Александровой на подотчете деньги, принадлежащие ДОЛ «Светлячок» в сумме 1050 рублей, то есть в размере той суммы которую Александрова потратила из личных средств для оплаты административного штрафа. Полученные из кассы ДОЛ «Светлячок» деньги, Александрова обратила в свою пользу и распорядилась похищенными деньгами как собственными. По данному эпизоду действия Александровой были квалифицированы как присвоение (приложение А).

На наш взгляд деяние как присвоение было квалифицировано не верно.

Так согласно, Постановления Пленума Верховного Суда от 27.12.2007 г. №51, моментом окончания присвоения считается, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу (например, с момента, когда лицо путем подлога скрывает наличие у него вверенного имущества). В рассматриваемом обстоятельстве денежные средства, даже после их получения Александровой из кассы, находились у нее на законном основании, мер по предоставлению ложных документов в подотчет за полученные деньги Александрова не принимала, а просто растратила взятые деньги на личные нужды. Таким образом, в действиях Александровой в данном случае содержится состав растраты.

При расследовании уголовного дела или его судебном рассмотрении необходимо четко различать присвоение от растраты, учитывая, что одно из них не может поглощать другое и не может образовывать их совокупность.

Следователи, дознаватели органов внутренних дел и работники иных правоохранительных органов нередко в постановлении о предъявлении обвинения, в обвинительных заключениях либо иных процессуальных документах безосновательно указывают обе формы хищения, в виду не правильной субъективной оценки, либо просто в расчете на то, что в ходе последующего судебного разбирательства «пройдет» хотя бы одна из них, а вторая будет исключена из обвинительного приговора.

Приведем пример: В следственном отделении при ОВД по Чановскому району Новосибирской области находилось в производстве уголовное дело по обвинению Амерхановой в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 160 УК РФ. В описательной части обвинения было указано, что Амерханова, в период с 07.07.2007 года по 05.02.2008 года, работая в

должности продавца-кладовщика на мелкооптовом складе индивидуального предпринимателя Басонова, в соответствии заключенным с ней договором являлась материально-ответственным лицом, наделенным обязанностями по бережному отношению к переданному имуществу, находящемуся на складе, а также на получение денег от покупателей за купленный ими товар с последующей передачей денег индивидуальному предпринимателю Басонову совершила ряд продолжаемых преступных действий, направленных на хищение вверенного имущества путем присвоения посредством безвозмездного изъятия денежных средств из кассы мелкооптового склада и товароматериальных ценностей из вышеуказанного помещения и обращения их в свою пользу, а также растраты товароматериальных ценностей путем их систематической безвозмездной передачи третьим лицам. А именно в период с 07.07.2007 года по 05.02.2008 года, из кассы мелкооптового склада присвоила вверенные ей деньги, а также из помещения склада присвоила вверенные ей товароматериальные ценности, принадлежащие Басонову на общую сумму 75610 рублей 70 копеек, после чего похищенным Амерханова распорядилась как собственным. Кроме этого, в период с 07.07.2007 года по 05.02.2008 года распоряжаясь товароматериальными ценностями, находящимися на данном складе, как собственными, растратила их на общую сумму 2890 рублей путем систематической безвозмездной передачи третьим лицам.

В описательной части обвинения следователем не были полностью раскрыты способы обращения имущества в неправомерную собственность и не аргументирована квалификация деяния.

В заключительной части обвинения следователем было указано: «таким образом Амерханова совершила преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 160 УК РФ по признакам: присвоение и растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному с причинением значительного ущерба гражданину», то есть была указана совокупность деяний совершенных путем присвоения и растраты в один и тот де период времени (приложение Б).

В ходе рассмотрения данного уголовного дела, районный суд, анализировав доказательства по уголовному делу, установил в действиях Амерхановой способ совершения хищения «путем внесения подложных записей в товарно-денежные отчеты, а именно уменьшения суммы сданной выручки и уменьшения остатка на начало каждого отчетного периода», корыстный мотив, а так же установил, что действия направленные на противоправное обращение вверенного имущества против воли собственника, в свою пользу Амерханова не совершала, в связи с чем суд исключил из обвинения Амерхановой квалифицирующий признак «путем присвоения» (приложение В).

На наш взгляд, суд справедливо исключил из обвинения признак «присвоение», квалифицировав действия Амерхановой как растрату, так как под растратой понимаются противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество (против воли собственника) путем потребления его, расходования или передачи его другим лицам.

В этой связи Пленум Верховного Суда РФ №51 от 27.12.2007 года разъяснил, что совокупность преступлений отсутствует в случаях, когда лицо с единым умыслом совершает хищение вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть растрачивается (п. 19).

Сложности при квалификации присвоения нередко возникают и при необходимости установления преступного умысла виновного лица, на присвоение вверенного ему имущества.

Пленум Верховного Суда РФ №51 от 27.12.2007 года в своем постановлении указал на то, что частичное погашение ущерба виновным не может свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на присвоение вверенного ему имущества (п. 20).

Приведем пример из литературы: Заведующий мебельным магазином Б. получил дорогостоящие мебельные гарнитуры зарубежного производства для продажи. Один из гарнитуров он увез к себе домой. Примерно через два месяца в магазине была выявлена недостача, образовавшаяся в результате присвоения гарнитура. Б. был привлечен к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Во время предварительного расследования Б. погасил примерно половину стоимости гарнитура. Больше средств у него не было. Суд обоснованно не принял заявление Б. о том, что цели присвоения у него не было, поскольку он не имел возможности рассчитаться за гарнитур, и признал его виновным в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Особую сложность для квалификации, на наш взгляд представляют присвоения или растраты имущества – продукции промышленного либо сельскохозяйственного производства, сырья, денежных средств и т.п., совершаемые работниками и должностными лицами предприятий и организаций различных форм собственности. В таких случаях действуют, как правило, группы расхитителей, в состав которых входят лица, как несущие материальную ответственность за сохранность имущества (заведующий хранилищем, складом, кассир и т.д.), так и не отвечающие материально за имущество, но имеющие прямое отношение к его ведению, получению (приобретению), учету, списанию, расходованию, хранению (руководители соответствующих структурных подразделений организации). Кроме того, преступления совершают должностные лица, в целом отвечающие за организацию работы, осуществляющие контрольные функции (генеральные директоры, их заместители).

Возникающие проблемы квалификации присвоения и растраты совершенных группой лиц по предварительному сговору, напрямую связаны с определением субъектов данного деяния.

Так, в качестве примера можно привести следующий случай: приговором районного суда М. был признан виновным в том, что в составе группы лиц по предварительному сговору вместе с Ж. и П. похитил из топливного бака трактора 110 л дизельного топлива, вверенного М под отчет и осуществлявшего в отношении данного дизельного топлива полномочия по его использованию. Областной суд указал, что осужденные П. и Ж. правомочиями по распоряжению, хранению, управлению либо пользованию в отношении дизельного топлива не обладали. Данное обстоятельство не было учтено районным судом при вынесении приговора. На этом основании осуждение М. по признаку группы лиц по предварительному сговору было исключено, а действия осужденных П и Ж переквалифицированы на ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 160 УК РФ, как пособничество в хищении чужого имущества.

В правоприменительной практике так же возникают проблемы в оценке занимаемого лицом положения, присвоившего имущество, которое может рассматриваться как хищение с использованием своего служебного положения и квалифицироваться по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

В качестве примера можно назвать следующий случай: Наровская была принята на работу в торговый киоск ЗАО «Эмлок» на должность продавца. При приеме на работу между директором ЗАО «Эмлок» и Наровской была достигнута устная договоренность о том, что последняя будет осуществлять реализацию товара покупателям в киоске, получать денежные средства от покупателей в качестве расчета за реализованный товар и сдавать выручку в кассу ЗАО «Эмлок». После приема на работу у Наровской Т.А. возник преступный корыстный умысел, направленный на хищение вверенных ей товароматериальных ценностей путем присвоения. 01 июня 2008 года около 07 часов 00 минут, находясь в киоске ЗАО «Эмлок» продавец Наровская из кассы путем присвоения похитила денежные средства в сумме 14 707 рублей

Наровская была привлечена к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Районный суд, рассматривающий дело, обоснованно переквалифицировал преступление на ч. 1 ст. 160 УК РФ, поскольку Наровская не имела организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий по отношению к похищаемому ею имуществу, а соответственно основания для признания хищения, совершенным лицом с использованием служебного положения, отсутствовали (приложение Г).

С целью исключения подобных случаев в судебной практике Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 декабря 2007 г. разъяснил, что под лицами, использующими служебное положение при совершении присвоения, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, государственных и муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих организациях.

Приведем еще несколько подобных примеров из практики:

Районным судом М. была признана виновной в том, что, работая кассиром больницы, присвоила вверенные ей денежные средства в сумме 37 572 руб., используя служебное положение, и распорядилась ими по своему усмотрению. Областной суд признал, что М. осуществляла правомочия в отношении вверенного ей имущества не в связи с занимаемой должностью, а на основании заключенного с ней договора о полной материальной ответственности. Она не обладала административно-хозяйственными полномочиями или организационно-распорядительными функциями и не использовала свое служебное положение для присвоения имущества, соответственно в действиях осужденной отсутствует такой квалифицирующий признак, как совершение хищения вверенного имущества с использованием служебного положения. Действия М. были переквалифицированы с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ.

Таким образом, если имущество было вверено, а виновный присвоил или растратил его, то это не означает, что совершено хищение с использованием служебного положения. Вверение имущества и использование служебного положения – это не тождественные понятия.

Например, водитель автотранспорта не может рассматриваться как субъект присвоения или растраты, совершенных с использованием служебного положения.

Г., работая в организации водителем автобетоносмесителя и являясь материально ответственным лицом, по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы «Монтажник» 4 м3 бетона (оплаченного данной фирмой) и должен был доставить его на строительный объект. Однако Г. вверенный ему бетон до места назначения не доставил и продал неустановленному лицу, причинив ущерб указанной фирме. Действия Г. были квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Районный суд переквалифицировал действия Г. на ч. 1 ст. 160 УК РФ, так как установил что, Г. осуществлял правомочия в отношении вверенного ему имущества (бетона) не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по его перевозке и доставке на основании товарно-транспортной накладной.

Проблему квалификации присвоения и растраты по признаку «причинения значительного ущерба гражданину», нередко вызывает определение стоимости похищенного.

Пленум Верховного Суда РФ, разъяснил что, стоимость присвоенного или растраченного имущества определяется по фактической его стоимости на момент совершения хищения.

Приведем пример: Ч., примерно двадцать лет тому назад, во время зарубежной командировки купил себе дорогой костюм. Его он почти не носил, хранил на дне сундука, и там он лежал почти в течение двух десятилетий. Дочь Ч. выходила замуж, и Ч. решил надеть на свадьбу этот костюм. Ткань слежалась и была сильно помята. Ч. отдал костюм портному М. и попросил его отутюжить. М. злоупотреблял спиртным. Он отутюжил костюм, а затем продал его за 2 тысячи рублей и деньги истратил на потребление спиртного. В судебном заседании М. не признал себя виновным в растрате, причинившей значительный ущерб гражданину (более 2500 рублей). Он заявил, что на момент покупки этот костюм стоил дешевле. Товароведческая экспертиза оценила костюм в 4600 рублей (по ценам настоящего времени), и М. был обоснованно осужден по ч. 2 ст. 160 УК РФ.

Хищения материальных ценностей путем присвоения или растраты преимущественно продолжительны и многоэпизодны, что образует еще одну из проблем в правоприменительной практике возникающую при квалификации присвоения и растраты, заключающуюся в признании совокупностью фактически продолжаемого преступления, что по нашему мнению в большей части является следствием невнимательности следователей и судей.

В качестве примеров рассмотрим приговора Мирового судьи в отношении Мельник: по ранее вынесенному приговору Мельник обвинялась в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 160 УК РФ, согласно обвинения Мельник, работая Заведующей – продавцом в магазине «Виктория 7» индивидуального предпринимателя Козлова и являясь материально ответственным лицом согласно заключенному договору о полной материальной ответственности и несет ответственность за сохранность имущества и других ценностей, переданных ей для продажи, учета, хранения, приемки и отгрузки материальных ценностей и денежных средств в период с 06 ноября 2008 года по 19 марта 2009 года умышленно растратила товарно-материальные ценности из данного магазина на общую сумму 95885 рублей 45 копеек.

Согласно второму приговору Мельник так же обвинялась в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 160 УК РФ, согласно обвинения Мельник, работая Заведующей – продавцом в магазине «Виктория 7» индивидуального предпринимателя Козлова и являясь материально ответственным лицом согласно заключенному договору о полной материальной ответственности и несет ответственность за сохранность имущества и других ценностей, переданных ей для продажи, учета, хранения, приемки и отгрузки материальных ценностей и денежных средств в период с 20 марта 2009 года по 30 июля 2009 года умышленно растратила товарно-материальные ценности из данного магазина на общую сумму 58679 рублей 66 копеек.

Из вышеприведенных примеров наглядно видно, что Мельник имела единый продолжаемый умысел на растрату товарно-материальных ценностей, который осуществляла в течении нескольких месяцев, а именно более одного года, растрачивая товарно-материальные ценности из одного и того же источника – магазина «Виктория 7», ее действия состояли из тождественных действий, в связи с чем очевидно что умысел Мельник не мог вдруг прерваться и на следующий день начаться вновь. Соответственно изложенные в приговорах деяния образуют единое продолжаемое преступление.

При ознакомлении с материалами уголовных дел Мельник заявила ходатайство о рассмотрении дел в особом порядке, то есть без проведения судебного разбирательства. Вероятно это и послужило тому, что судом и прокурором не были рассмотрены и учтены вышеуказанные обстоятельства, указывающие на совершение продолжаемого преступления, охватываемого единым умыслом.

Кроме того, при назначении наказание по второму приговору суд не руководствовался ст. 70 УК РФ и не назначил наказание по совокупности приговоров, хотя имелся факт неоконченного испытательного срока по первому приговору.

При расследовании уголовных дел по факту присвоения или растраты, а так же при судебном их рассмотрении, зачастую возникают проблемные вопросы квалификации совершенного деяния, что является следствием схожести определенной части общих признаков с некоторыми иными составами хищений.

В силу чего, с целью правильной квалификации совершенного хищения, необходимо более тщательно подходить к рассмотрению частных признаков элементов составов данных преступлений, руководствуясь научным разъяснением нормативных актов, постановлениями Верховных судов и судебной практикой.

В целях правильного и единообразного применения ст. 160 УК РФ в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации включены разъяснения по вопросам, возникшим в судебной практике при квалификации присвоения и растраты и отграничении их от смежных преступлений.

Однако проблемы квалификации связанные с отграничением от смежных составов хищений зачастую встречаются на практике.

Субъектом присвоения и растраты может быть только лицо, которому на законных основаниях было вверено чужое имущество с определенной целью (например, для торговли) или для определенной деятельности. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что тайное хищение чужого имущества лицом, не обладающим такими полномочиями, но имеющему доступ к похищаемому имуществу, в связи с выполняемой работой или иными обстоятельствами, должно квалифицироваться как кража (ст. 158 УК РФ).

Приведем пример: Заведующий складом сельскохозяйственного предприятия Р. на машине, управляемой шофером К., развозил в соответствии с накладными по фермам предприятия комбикорм, поступавший в трех вагонах в адрес предприятия. Во время одной из поездок Р. заехал к себе домой, разгрузил в свой сарай половину комбикорма из машины, остался обедать, а шоферу сказал, чтобы остальную половину он отвез на одну из ферм. Шофер поехал к себе домой и комбикорм сгрузил в своем дворе. Оба были привлечены к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 160 УК РФ. В последующем преступление совершенное К. было правильно переквалифицировано на ч. 1 ст. 158 УК РФ, поскольку транспортируемый груз ему вверен не был и он имел к нему доступ только в связи с выполняемой работой. Р. был привлечен к уголовной ответственности и осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ как лицо, совершившее преступление с использованием своего служебного положения.

Таким образом, наличие либо отсутствие у лица полномочий по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества является решающим признаком при отграничении присвоения и растраты чужого имущества от кражи

Вторая часто встречающаяся проблема квалификации охарактеризована субъективной стороной деяния.

Под присвоением понимается противоправное и безвозмездное обращение лицом с корыстной целью вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника. Отсутствие одного из признаков (противоправность и безвозмездность) исключает квалификацию содеянного как присвоение.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 декабря 2007 г. №51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» разъяснил, что направленность умысла на безвозмездное завладение имуществом, вверенным виновному, с целью обратить его в свою пользу или пользу других лиц, должна определяться исходя из конкретных обстоятельств дела. В частности, такими обстоятельствами могут быть отсутствие у виновного реальной возможности возместить ущерб, попытка путем подлога или другими способами скрыть этот ущерб и т.д. (п. 20).

Приведем пример: Сын заведующей магазином Т. получил сообщение о необходимости его срочного выезда в г. Москву. Нужной суммы денег для этой поездки у него не было и он обратился к матери, у которой такие средства были. Т. взяла из выручки магазина 40 тысяч рублей и сказала кассиру, что на следующий день она снимет эту сумму со своей сберегательной книжки и вернет в кассу. Однако на следующий день (совершенно неожиданно для Т.) в магазине была начата инвентаризация. Т. сказала председателю инвентаризационной комиссии о том, что она взяла деньги из кассы и показала ей сберегательную книжку, из которой было видно, что реальную возможность для погашения взятой суммы она имеет. Т. была привлечена к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 160 УК РФ (присвоение совершенное лицом с использованием своего служебного положения). Задолженность Т. погасила. В последующем содеянное обоснованно переквалифицировано на ч. 1 ст. 201 УК РФ «Злоупотребление полномочиями», поскольку умысла Т. на безвозмездное завладение взятыми из кассы деньгами установлено не было.

В судебной практике также возникают трудности, связанные с разграничением хищения чужого имущества путем присвоения и растраты и мошенничества.

И в том, и в другом случае собственник сам добровольно передает лицу имущество, а преступник, похищая его, злоупотребляет доверием собственника. Однако при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием, тогда как при присвоении имущества оно передается виновному на законных основаниях, вытекающих из его служебного положения, договора и пр.

Это означает, что при мошенничестве передача только внешне кажется законной, оставаясь противоправной по существу, поскольку сделка, оформляющая указанную передачу, является ничтожной по причине того, что она страдает пороком воли, тогда как при присвоении передача имущества (а стало быть, и само владение им) носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

Интересным в этой связи представляется следующее дело.

Командир воинской части Н. издал приказ о выплате подчиненным ему военнослужащим дополнительного единовременного вознаграждения за год, после чего с целью хищения денег получил в финансовой службе довольствующей воинской части 6566 руб. и раздаточную ведомость. Эту сумму Н. присвоил, а в раздаточной ведомости сфальсифицировал подписи военнослужащих, якобы получивших эти деньги, после чего сдал ее в финансовый орган.

Гарнизонный военный суд расценил эти действия как мошенничество, совершенное путем злоупотребления доверием с использованием служебного положения.

Между тем Н., являясь командиром части и издавая приказ о выплате денежного вознаграждения военнослужащим части по итогам работы за год, действовал в соответствии с Приказом МО РФ №025 1995 г., т.е. в пределах своей компетенции, не прибегая к обману либо злоупотреблению доверием.

Кроме того, в соответствии со ст. 82 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ на него как командира части возлагалась обязанность обеспечивать доведение до личного состава положенного денежного довольствия. Следовательно, определение порядка получения этого довольствия и иных дополнительных выплат возлагалось на Н., а поэтому получение им лично в довольствующем органе под отчет денежных средств для выплаты военнослужащим части нельзя признать незаконным и совершенным путем обмана или злоупотребления доверием ответственных за правильность расходования этих средств лиц.

В этой связи Н. получил денежные средства в финансовом органе на законных основаниях, однако безвозмездно обратил их в свою пользу, т.е. присвоил вверенные ему деньги с использованием своего служебного положения. Полагаю, правильно, что окружной военный суд, рассмотрев дело в кассационном порядке, переквалифицировал содеянное Н. со ст. 159 на ст. 160 УК РФ.

Приведем пример: Бабуева, путем обмана, представившись Баймураковой, скрыв свои настоящие данные, а также адрес проживания, не намереваясь исполнять обязанности продавца, имея умысел похитить деньги и уйти из торгового павильона «Продукты», принадлежащего частному предпринимателю Абазалиеву, работая продавцом в данном павильоне, 23 ноября 2007 г. около 17 часов похитила денежные средства в размере 7445 рублей и скрылась. Потерпевшему Абазалиеву был причинен значительный материальный ущерб.

Эти действия осужденной были квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Органами предварительного следствия Бабуева обвинялась в том, что, работая продавцом в торговом павильоне «Продукты», принадлежащем частному предпринимателю Абазалиеву, и осознавая, что она является материально ответственным лицом, согласно устной договоренности, 23 ноября 2008 г. около 17 часов похитила путем присвоения вверенные ей денежные средства, в размере 7445 рублей, вырученные ею от реализации товарно-материальных ценностей, и самовольно ушла из вышеуказанного павильона. Указанной суммой она распорядилась самостоятельно, причинив потерпевшему Абазалиеву значительный материальный ущерб.

Таким образом, обвинение, предъявленное Бабуевой органами предварительного следствия, существенно отличается по фактическим обстоятельствам от тех действий, в которых она была признана по приговору суда – как по форме вины, так и по способу завладения деньгами.

Более того, органами предварительного следствия Бабуева обвинялась в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 УК РФ, а осуждена она по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Рассмотренные примеры свидетельствуют о том, что на практике возникают проблемы разграничения мошенничества и присвоения и растраты. Вместе с тем последний пример трудно правильно оценить из имеющихся противоречивых данных.

А.И. Бойцов верно обращает внимание на то, что при мошенничестве имущество может передаваться и в собственность, а при присвоении передача права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе невозможна, коль скоро вверение имущества предполагает его передачу исключительно для оперативного управления, хранения, доставки и т.п.

При мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до его передачи, а при присвоении – лишь после того, как имущество получено преступником на законных основаниях.

Мошенник, приобретая имущество, уже знает, что не будет исполнять своих обязательств перед собственником, а обратит данное имущество в свою пользу или в пользу третьих лиц.

Присвоение же предполагает, что умысел на хищение возникает у виновного только после того, как ему были вверены материальные ценности, и он хотя бы некоторое время владел ими на законном основании, не имея намерений распорядиться им противозаконным образом. Однако на практике данное разграничение не проводится и существует только в теории. Доминирующим признаком присвоения является вверение имущества.

Приведем пример: работники предприятия А. и У. в течение трех месяцев трижды получали командировочные на оплату гостиницы в связи с выездом на учебу в другой город. Фактически оба проживали бесплатно в общежитии. Однако каждый раз по приезду домой они отчитывались по подложным квитанциям в бухгалтерии своего предприятия о якобы имевшем место факте проживания в гостинице. Полученные деньги виновными лицами были израсходованы на личные нужды.

По мнению некоторых практических работников, в данном случае имело место хищение денежных средств путем мошенничества. С такой точкой зрения согласиться нельзя. Во-первых, предприятие передало деньги своим сотрудникам не под влиянием обмана или злоупотребления доверием, а на законных основаниях, вытекающих из трудовых отношений. Во-вторых, владение этими деньгами со стороны А. и У. носит законный характер не только по форме, но и по содержанию. Право собственности на имущество (на деньги) сотрудникам при получении командировочных средств не передавалось.

По нашему мнению действия А. и У., должны квалифицироваться не по ст. 159, а по ст. 160 УК РФ. В данном случае обман не был способом незаконного изъятия средств отделения железной дороги, а использовался для неправомерного обращения в пользу указанных лиц денег, выданных на проживание в гостинице. Поскольку деньги А. и У. получили еще до выезда в командировку (имущество вверено им в подотчет), а поддельные квитанции представили в обоснование будто бы имевшего место проживания в гостинице, содеянное ими образует не мошенничество, а присвоение.

В юридической литературе приводится пример по делу К., который, работая водителем в ОАО «Первая птицефабрика», был направлен в длительную командировку, после чего, изготовив поддельные квитанции об оплате гостиницы, получил в бухгалтерии ОАО деньги, выделяемые исключительно для оплаты проживания в гостинице. К. осужден по ст. 159 УК РФ за мошенничество.

Такое решение представляется обоснованным, поскольку деньги К. не вверялись, он завладел средствами ОАО путем представления поддельной квитанции, что образует состав мошенничества.

В качестве критерия отграничения мошенничества от присвоения и растраты следует обратить внимание на момент возникновения умысла виновного завладеть переданным имуществом.

При мошенничестве такой умысел возникает до передачи имущества, при присвоении и растрате – лишь в тот момент, когда имущество уже находится у лица на законных основаниях. Хотя следует заметить, что умысел на присвоение командировочных может возникнуть и до получения денег, когда лицо заранее намерено присвоить их, получив на законных основаниях.

Особенно остро стоит вопрос о разграничении присвоения чужого имущества и его хищения путем обмана или злоупотребления доверием в следующей ситуации. Виновный предлагает другому лицу дать взятку соответствующему должностному лицу либо совершить коммерческий подкуп лица, осуществляющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, для совершения каких-либо законных или незаконных действий, вызвавшись быть посредником, т.е. лично передать деньги, ценности и т.д. Получив и не имея намерений передать означенную сумму соответствующему лицу, он ее присваивает, обеспечивая впоследствии невозвращение денег их собственнику. В этом случае несостоявшийся взяткодатель безвозмездно вверяет свои деньги виновному именно для передачи их в качестве взятки соответствующему должностному лицу либо для коммерческого подкупа лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, намереваясь впоследствии получить за это определенные блага, преимущества и т.д. Он в данной ситуации ждет от предполагаемого посредника только передачи им денег, рассчитывая, что на этом его функция закончится. Можно ли в описанной ситуации признать деньги, предметы или иные ценности признать вверенным имущество, которое вверяется для последующей передачи? Представляется, что можно в полной мере. Ведь имущество виновному может быть вверено для совершения с ним самых различных операций: хранения, перевозки, передачи, реализации и т.д. Однако, тем не менее, его действия подлежат квалификации как мошенничество в связи с тем, что деньги получены путем обмана или злоупотребления доверием.

По этой причине, как представляется, в описанной ситуации действия первого лица должны квалифицироваться не как присвоение или растрата вверенного имущества, а как мошенничество и подстрекательство к даче взятки или коммерческому подкупу, а действия второго лица, непосредственно передающего деньги, – как покушение на одно из указанных выше преступлений.

В правоприменительной практике возникает необходимость в правильном отграничении присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ) от незаконных действий в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации (ч. 1 ст. 312 УК РФ).

Анализируя в научной литературе содержание ст. 160 и ч. 1 ст. 312 УК РФ, некоторые авторы указывают, что термин «растрата» в составах предусмотренных ими преступлений имеет различную смысловую нагрузку, поэтому его использование в рассматриваемом случае можно считать несоблюдением правил законодательной техники. Такая точка зрения заслуживает внимания, но приводимая авторами аргументация выглядит недостаточно убедительной.

Так, А. Друзин в качестве обоснования названного выше тезиса утверждает: «…если представить, что растрата, указанная в ст. 160 УК, и растрата, указанная в ст. 312 УК, – одно и то же правовое понятие, то надо признать, что хищение арестованного имущества, совершенное путем растраты, – менее опасное преступление, так как санкции указанных статей отличаются друг от друга: ч. 1 ст. 160 УК предполагает в качестве наиболее строгого наказания лишение свободы на срок до трех лет, а ч. 1 ст. 312 – лишение свободы на срок до двух лет.

Хотя, казалось, при таком предположении растрата указанного в ст. 312 УК имущества должна бы считаться более тяжким преступлением, поскольку нарушаются сразу две группы общественных отношений: интересы правосудия и собственность».

Конечно, А. Друзин прав в том, что определенный законодателем характер общественной опасности деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 312 УК РФ, небезупречен и требует корректировки. Однако непонятно, какое отношение это имеет непосредственно к термину «растрата».

В ст. 160 УК РФ закреплены преступления, относящиеся к хищениям. Напротив, примененный законодателем в ч. 1 ст. 312 УК РФ термин «растрата» обозначает не только хищение. Согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях УК РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Мотив этих действий, при растрате арестованного имущества, значения не имеет. Кроме того, виновный может действовать в интересах собственника растраченного имущества (руководитель в интересах возглавляемого им юридического лица, действующий в интересах собственника совместно проживающий с ним близкий родственник и т.п.), поэтому никакого ущерба причинено не будет. В остальных случаях ущерб причиняется равным образом не только собственнику или владельцу имущества, но и взыскателю или истцу. Таким образом, объем содержания термина «растрата» в ч. 1 ст. 312 УК РФ несколько шире, чем в ст. 160 УК РФ, но в обоих случаях это обращение чужого имущества, вверенного виновному, в пользу других лиц.

В теории уголовного права считается, что предметом хищения может быть только чужое имущество. Рассматриваемый юридический признак непосредственно указан законодателем в ст. 160 УК РФ. Напротив, предусмотренные в ч. 1 ст. 312 УК РФ незаконные действия могут быть совершены как в отношении собственного (сокрытие, отчуждение и незаконная передача), так и в отношении чужого имущества (сокрытие, растрата, незаконная передача и осуществление банковских операций).

Анализируемые нормы легко разграничить по предмету преступления. В отличие от ст. 160 УК РФ предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 312 УК РФ, является только такое имущество, которое подвергнуто описи или аресту.

Следует отметить, что в ст. 160 УК РФ поставлены под уголовно-правовую охрану правоотношения, основанные на праве хранителя брать на себя обязанности по хранению. Применительно к ч. 1 ст. 312 УК РФ следует говорить о властном подчинении одной стороны другой, когда хранитель назначается и на него возлагается обязанность принять имущество на хранение. Следовательно, в последнем случае осуществляется различная процедура передачи имущества на хранение.

В правоприменительной практике нередки случаи, когда присвоение и растрата смешиваются с таким преступлением против порядка управления, как самоуправство (ст. 330 УК РФ). В связи с этим в постановлении Пленума обращено внимание на то, что от хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или

предполагаемого права на это имущество (например, если лицо присвоило вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества). При наличии оснований, предусмотренных ст. 330 УК РФ, виновное лицо в указанных случаях должно быть привлечено к уголовной ответственности за самоуправство.