Музыкальное произведение в широком смысле — «всякая музыкальная пьеса, в том числе, народная песня или инструментальная импровизация. Также музыкальное произведение есть категория музыкальной эстетики, обозначающая ограниченный историческими и культурными рамками результат композиторской деятельности. Музыкальным произведениям свойственны внутренняя завершённость и мотивированность целого, индивидуализированность содержания и формы, за которыми стоит личность автора, детальная фиксация нотной (или другого типа) записи, предполагающая искусство исполнительской интерпретации»[26] - Чередниченко Т.В.

Музыкальное произведение для признания его объектом авторского права должно отвечать общим требованиям, предъявляемым ко всем таким объектам. Объект авторского права должен быть результатом творчества и получить выражение в такой форме, которая создает возможность воспроизведения произведения. Но наряду с указанными общими требованиями в нормативных актах по авторскому праву находят отражение особенности отдельных видов произведений, в том числе и музыкальных.

Важнейшие особенности музыкального произведения связаны с его объективной формой. К объективной форме музыкального произведения закон не предъявляет каких-либо особых требований, в частности, он не связывает признание музыкального произведения объектом авторского права с какой-то определенной объективной формой — записью на письме с помощью потных знаков, звукозаписью и т. п. В соответствии с законом вполне достаточно исполнения произведения, не зафиксированного на материальном носителе. И тем не менее с объективной формой музыкального произведения связаны существенные особенности.

Объективная форма произведения как признак объекта авторского права несет двоякую нагрузку. Во-первых, она должна делать произведение доступным для восприятия третьих лиц. Во-вторых, она должна обеспечить возможность воспроизведения произведения третьими лицами. Для обеспечения восприятия музыкального произведения ведущее значение принадлежит той объективной форме, которая направлена на достижение его конечной цели — непосредственного восприятия на слух — исполнению. Конечно, поддается восприятию и нотная запись, но такое восприятие составляет лишь промежуточный этап. Исполнение является той объективной формой произведения, которая допускает лишь разовое, однократное восприятие, для повторного восприятия требуется повторное исполнение. Эта особенность сказывается на ряде правовых моментов, прежде всего на порядке исчисления гонорара, его сбора и выплаты. Исполнение считается достаточным для выполнения и второй функции объективной формы произведения — его воспроизведения. При этом обычно ссылаются на 14-летнего Моцарта, записавшего по памяти с исполнения Мизерере Аллегри. Однако Моцарт был уникум, подобные примеры (известен аналогичный эпизод и с Рахманиновым) ничего не доказывают. Воспроизведение с исполнения, особенно сложных музыкальных произведений, даже для специалиста практически невозможно. Исполнение как единственная объективная форма музыкального произведения (например, импровизация) с точки зрения воспроизведения обладает и другими недостатками. Так, весьма затруднительным оказывается доказательство факта повторного исполнения и воспроизведения вообще (соответственно неосуществимым становится право на вознаграждение), доказательство плагиата и вообще неправомерного использования произведения, неясно, как обеспечить соблюдение неприкосновенности произведения и т. п. Свидетельские показания в этих случаях являются очень ненадежным доказательством.

Нужно учитывать и еще одно обстоятельство, связанное с исполнением как конечной целью музыкального произведения. Все публично исполняемые произведения, в том числе и музыкальные, подлежат предварительной регистрации. Условием регистрации является фиксация музыкального произведения на письме. Поэтому специфика музыкального произведения требует изменения законодательства — условием его признания объектом авторского права следует считать фиксацию на материальном носителе (на письме, с помощью звукозаписи и т. п.). Иначе практически невозможно реализовать авторские правомочия.

Существуют и отрицательные моменты, связанные с принятием этого предложения. Они заключаются в затруднении получения авторско-правовой охраны произведения, во введении в качестве условия охраны определенных формальностей, в принципе не свойственных советскому праву (если не считать хореографических произведений и пантомим). Однако надо учитывать, что действующая система охраны установлена в иных условиях, когда было весьма трудно обеспечить фиксацию произведения на материальном носителе, а демократизм советского права требовал охраны произведений авторов не владевших, к примеру, нотной грамотой (народных исполнителей). Это обусловило широкую охрану музыкальных произведений, независимую от каких-либо формальностей, даже вопреки специфике музыки. В настоящее время, когда запись с помощью современных средств фиксации звучащих произведений (в том числе магнитофонов) не представляет никаких трудностей, нет больше оснований игнорировать эту специфику. Преимущества этой системы значительно перевешивают ее недостатки, значение которых с развитием техники убывает.

Особое место среди форм закрепления музыкальных произведений на материальном носителе занимает их письменная фиксация в виде нотной записи. Такая фиксация является наиболее удобной формой, обеспечивающей воспроизведение произведения. Но суть музыкального произведения как объекта авторского права нельзя понять без учета двойственного характера его объективной формы. Эта особенность влечет за собой различные правовые последствия, в частности, она имеет значение для определения порядка использования музыки при создании нового, творчески самостоятельного произведения.

Таким образом, как заметил Барановский П.Д., «спорным в теории является вопрос о том, является ли мелодия объектом авторского права. Отмечается, что музыкальное произведение может быть одноголосным - тогда мелодия является объектом авторского права. Как правило, музыкальное произведение представляет собой сочетание мелодии и аккомпанемента - тогда мелодия имеет объективную форму, но обособленно не выступает. Поэтому мелодия может рассматриваться как потенциальный объект авторского права, который самостоятельно не обособлен. Следовательно, мелодия представляет собой основную, законченную мысль произведения, выраженную одноголосно, и является элементом музыкального произведения, а не его частью»