Способы защиты гражданских прав закреплены в статье 12 ГК РФ, в которой изложен примерный перечень таких способов, в том числе признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, самозащита права, возмещение убытков, компенсация морального вреда.

С принятием части четвертой ГК РФ упомянутый выше перечень дополнен тремя новыми способами защиты интеллектуальных прав: публикация решения суда о допущенном нарушении, выплата компенсации за нарушение исключительного права вместо возмещения убытков, изъятие из оборота и уничтожение некоторых видов имущества.

Статья 1251 ГК РФ посвящена защите личных неимущественных прав автора. Так, в соответствии с пунктом 1 данной статьи в случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существующего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении.

Согласно пункту 2 данной статьи режим защиты личных неимущественных прав применяется также к защите прав лиц, организовавших создание сложного объекта, издателей энциклопедий, сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий; изготовителей аудиовизуальных произведений; работодателей, которым принадлежит только право использования служебного произведения; изготовителей фонограмм; изготовителей баз данных; публикаторов.

В литературе упомянутые выше права предложено называть квазиличными неимущественными правами, а также сделан логичный вывод: наследники и иные правопреемники авторов (и других указанных выше лиц) не имеют права требовать публикации решения суда о нарушениях личных неимущественных прав [37, с. 133].

Следует полагать, что положение о квазиличных неимущественных правах распространяется также на исполнителей, поскольку они согласно статье 1315 ГК РФ обладают правом авторства, правом на имя и правом на неприкосновенность исполнения.

Единственными в сфере гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на произведения являются соответственно статьи 1301 и 1311 ГК РФ. Однако ограничиться только их анализом не представляется возможным. Для полноты исследования необходимо привлечь общие нормы о способах защиты гражданских прав, о внедоговорной (деликтной) ответственности, а также соответствующие общие положения главы 69 ГК РФ.

Ответственность за нарушение исключительного права на произведение (зачастую применяется термин «контрафакция») является одним из видов гражданско-правовой, деликтной (то есть внедоговорной или ответственности за причинение вреда) ответственности. Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего следующие основания (условия): причинение вреда, противоправность поведения правонарушителя (делинквента), наличие причинной связи между противоправным поведением и причиненным вредом, вина правонарушителя (делинквента) [24, с. 35].

Указанные основания (условия) считаются общими и установлены в статье 1064 ГК РФ (глава 59 «Обязательства вследствие причинения вреда»). Так, согласно пункту 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившем вред.

Данная норма – специальная по отношению к общей норме пункта 1 ст. 15 ГК РФ. В общей норме статьи 15 установлена диспозиция, согласно которой законом или соглашением сторон может быть ограничен размер подлежащих возмещению убытков. В случае, указанном в пункте 1 ст. 1064 ГК РФ, требование императивно: вред должен быть возмещен в полном объеме. Более того, допускается увеличение объема ответственности на основании закона либо соглашения сторон. Указанная норма представляет собой исключение из общего принципа компенсаторной направленности гражданско-правовой ответственности.

Правило полного возмещения вреда предполагает компенсацию не только имущественного, но и в случаях, предусмотренных законом, морального вреда (ст. ст. 151, 1099–1101 ГК РФ). Вред возмещается либо в натуре (например, предоставляется вещь того же рода и качества), либо в виде возмещения убытков, состоящих как из реального ущерба, так и из упущенной выгоды (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а под убытками – неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Убытки в форме упущенной выгоды наиболее распространены в рассматриваемой сфере, поскольку нарушается прежде всего монопольное положение правообладателя на рынке вследствие появления на нем контрафактной продукции.

Вопрос об исчислении размера убытков, учитывая особенности объекта нарушения как нематериальной категории, – один из самых сложных в делах о контрафакции. Поэтому возмещение убытков представляет собой самый важный и трудоемкий по реализации способ защиты исключительного права на произведение.

В статье 1252 ГК РФ предусмотрены способы защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, изложенные в виде примерного перечня. Так, защита исключительных прав осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

о признании права – к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи – к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права.

В пункте 5 данной статьи законодателем допущена техническая ошибка, поскольку об изъятии материального носителя речь идет в пункте 4 настоящей статьи, а в пункте 5 указано об изъятии из оборота оборудования, прочих устройств и материалов, что также представляет собой способ защиты исключительного права на произведение.

В соответствии с пунктом 3 ст. 1250 ГК РФ публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечении действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляется независимо от вины нарушителя и за его счет.

Следует особо рассмотреть вопрос о такой мере защиты, как публикация решения суда о допущенном нарушении исключительного права на произведение. О возможности применения судом такой меры защиты личных неимущественных прав автора указывалось ранее при анализе статьи 1251 ГК РФ.

В отношении исключительного права на произведение прав дать однозначный ответ не представляется возможным по ряду причин. Прежде всего обращает на себя внимание правовая неопределенность, допущенная разработчиками части четвертой ГК РФ при составлении общих (глава 69) и специальных положений, закрепленных в ее отдельных главах, по рассматриваемому вопросу.

С одной стороны, согласно подпункту 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя должна применяться к нарушителям исключительных прав на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. С другой стороны, только в статьях 1407 (глава 72 «Патентное право») и 1447 (глава 73 «Право на селекционное достижение») предусмотрена такая мера защиты интеллектуальных прав, как публикация решения суда о допущенном нарушении.

Кроме того, в отличие от статьи 46 ранее действовавшего Закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3520–1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», где такая мера была предусмотрена в отношении незаконного использования товарного знака и наименования места происхождения товара, в статьях 1515 и 1537 ГК РФ, посвященных ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара, отсутствуют нормы о публикации решения суда о нарушении исключительного права.

Положение осложняется еще и тем, что по данному вопросу нет соответствующего решения высших судебных органов страны. В сложившейся ситуации нет единства и в доктрине. В одних литературных источниках этот вопрос не затрагивается, в других – утверждается без должного обоснования, что требование о публикации решения суда о допущенном нарушении может быть предъявлено к любому нарушителю исключительного права в целях защиты авторских прав.

Наиболее близка к реальному положению дел точка зрения Э.П. Гаврилова, согласно которой публикация решения суда о допущенном нарушении интеллектуальных прав является специальным способом защиты гражданских прав. Она не указана в статье 12 ГК РФ, поэтому этот способ защиты может применяться только в случаях, подпадающих под указанные выше статьи (ст. 1251 о защите личных неимущественных прав; ст. 1252 о защите исключительных прав; ст. 1407 о защите патентных прав; ст. 1447 о защите прав на селекционные достижения) [17, с. 30].

В подпункте 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предписано, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено к лицу, неправомерно использовавшему результаты интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб. Пример последнего правонарушения приведен в пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. №15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» [9]: «Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если произведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторских и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе)».

Согласно пункту 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права, которая подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Кроме того, компенсация определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Применительно к авторским и смежным правам упомянутые выше общие нормы пункта 3 ст. 1252 детализированы соответственно в статьях 1301 и 1311 ГК РФ, которые текстуально практически совпадают. Так, в случае нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель (обладатель исключительного права) наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (ст. ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемой по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (фонограммы) или двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (такого объекта).

Как следует из вышеизложенного, право выбора способов взыскания компенсации принадлежит автору или правообладателю. Размер компенсации определяется по судейскому усмотрению только тогда, когда автором (правообладателем) заявлено требование о ее выплате в установленных законом пределах (то есть в виде фиксированной суммы).

В доктрине существуют несколько точек зрения относительно правовой природы компенсации. В частности, высказывается предложение рассматривать компенсацию в качестве законной неустойки. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 14 информационного письма от 13 декабря 2007 г. №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» высказался по поводу компенсации за нарушение товарного знака.

Следует полагать, что указанная позиция ВАС РФ имеет силу и в отношении компенсации за нарушение авторских прав.

По мнению Президиума ВАС РФ, суд не вправе (со ссылкой на положения статьи 333 ГК РФ) уменьшить размер взыскиваемой суммы компенсации ниже минимального, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. При этом статья 333 не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу пункта 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота; в данном же случае существует специальное регулирование.

В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №5/29 изложены некоторые условия применения статей 1301 и 1311 о взыскании компенсации. Так, несмотря на то что размер, подлежащий взысканию компенсации, которая носит имущественный характер, определяется по усмотрению суда (абзац второй ст. 1301, абзац второй ст. 1311), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой валюте, в противном случае суд выносит определение об оставлении соответствующего заявления без движения (п. 43. 1 Постановления №5/29).

Согласно пункту 43.2 Постановления №5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

В соответствии с пунктом 43.3 Постановления №5/29 при определении размера компенсации, который должен быть обоснован, суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Как следует из вышеизложенного, данный пункт Постановления №5/29 дополняет положение пункта 3 ст. 1252 ГК РФ, что компенсация определяется в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Кроме того, в соответствии с содержанием данного пункта высшие судебные органы руководствуются компенсаторным принципом гражданско-правовой ответственности, основное назначение которой состоит в восполнении негативных последствий нарушения [16, с. 35].

В абзаце первом п. 43.3 Постановления №5/29 определены особенности рассмотрения дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб.: «Суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311».

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения (п. 43.4 Постановления №5/29).

Как следует из вышеизложенного, суд может уменьшить заявленный автором (правообладателем) размер компенсации только в случае ее фиксированных сумм. Высшие судебные органы не сформулировали свою позицию относительно уменьшения размера компенсации при ее взыскании в двукратном размере стоимости экземпляров произведения либо стоимости права использования произведения в случае очевидного несоответствия размеров заявленной компенсации негативным последствиям правонарушения.

Материалы судебной практики свидетельствуют о проблемах с применением положений о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, возникающих при буквальном применении положений пункта 3 ст. 1252, статей 1301 и 1311 ГК РФ, многие из которых не затронуты в Постановлении №5/29.

В целом можно отметить отсутствие единых подходов в судебной практике к определению размера компенсации. С одной стороны, наблюдается неоправданное снижение размера взыскиваемой компенсации, а с другой – возникают проблемы в связи с существенным размером компенсации, который может превосходить размер причиненных убытков, что противоречит компенсаторному характеру внедоговорной гражданско-правовой ответственности.

В юридической литературе [15, 37 и др.] в связи с этим на основании анализа соответствующих судебных решений справедливо отмечается: завышенный размер компенсации возможен как при истребовании фиксированных размеров компенсации (при совместном толковании пункта 3 ст. 1252, статей 1301 и 1311 ГК РФ), так и при взыскании компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров или права использования.

Изложенное выше дает основание утверждать, что при нынешнем состоянии правового регулирования и судебной практики компенсация представляет собой специальную меру гражданско-правовой ответственности, во многих случаях с элементами штрафного характера.

Показательным в этом отношении является Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. №10521/10 о пересмотре в порядке надзора Постановления ФАС Центрального округа от 21.06.2010 по делу №А23–4426/09Г-20–238 Арбитражного суда Калужской области [10]. Суть указанного дела вкратце состоит в следующем. Правообладатель (ООО) обратился с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании 200000 руб. компенсации за незаконное использование 20 музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя Воробьева Михаила Владимировича (Михаила Круга), содержащихся на компакт-диске формата MP3 «Лучшее. Михаил Круг MP3», продажу которого осуществил ответчик.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 8 декабря 2009 г. исковое требование было удовлетворено, а Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2010 г. решение суда первой инстанции было оставлено без изменения. Однако ФАС Центрального округа Постановлением от 21 июня 2010 г. упомянутые выше решение и Постановление изменил: с ответчика взыскана компенсация за нарушение исключительных прав правообладателя в сумме 10000 руб., поскольку по заключению кассационной инстанции упомянутый выше компакт-диск был признан новым единым сложным самостоятельным произведением.

Этот вывод суда кассационной инстанции, по мнению Президиума ВАС РФ, не соответствует пункту 1 ст. 1240 ГК РФ, содержащему исчерпывающий перечень сложных объектов, а компакт-диск, содержащий музыкальные произведения и фонограммы, представляет собой материальный носитель для их воспроизведения и не является самостоятельным объектом авторского права.

Отменяя постановление суда кассационной инстанции и оставляя без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, Президиум ВАС РФ указал: суд кассационной инстанции взыскал компенсацию за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного пунктом 3 ст. 1252, статьями 1301 и 1311 ГК РФ, что не соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 Постановления №5/29.

Пункт 3 ст. 1252 допускает довольно-таки странную альтернативу: «Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом». В Постановлении №5/29 отсутствует толкование первой части данной альтернативы, в результате чего нет анализа ситуации, когда правонарушение характеризуется незаконным использованием одного компакт-диска, на котором записано несколько произведений и фонограмм.

Такой анализ отсутствует и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г., имеется только констатация факта, что правообладатель требовал взыскания компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений, при этом суд вопрос о возможности взыскания компенсации за правонарушение в целом не рассматривал.

Подобная отстраненная позиция высших судебных органов способствует имитации борьбы с пиратством, поскольку вся карательная мощь экономических санкций (200000 руб. за компакт-диск, лицензионная цена которого составляет 200 руб.) перекладывается на розничных торговцев – индивидуальных предпринимателей, не затрагивая интересы крупных изготовителей контрафактной продукции, производство которой зачастую осуществляется на закрытых предприятиях.

В статьях 1302 и 1312 ГК РФ предусмотрены обеспечительные меры, которые могут быть приняты по делам о нарушении авторских прав. Так, согласно пункту 1 ст. 1302 суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное настоящим Кодексом использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот предположительно контрафактных экземпляров произведения.

Данная норма сформулирована не вполне корректно, поскольку указанная в ней цель («введение в гражданский оборот») не может относиться к конкретным видам введения в гражданский оборот, указанным в данной норме (продажа, сдача в прокат).

В пункте 44 Постановления №5/29 предписано: порядок принятия обеспечительных мер определяется соответствующим процессуальным законодательством. Кроме того, в данном пункте имеется указание: перечень, содержащийся в статье 1302 ГК РФ, не является исчерпывающим; в связи с этим возможно применение обеспечительных мер в виде запрета лицу на опубликование произведения или на его распространение до разрешения спора об авторстве этого произведения. В данном пункте сравниваются разнородные понятия, поскольку опубликование как разновидность обнародования произведения является личным неимущественным правом автора, которое по определению не может состоять в перечне, содержащемся в статье 1302 ГК РФ, представляющем собой примерный перечень исключительных имущественных прав автора. Вместе с тем ценность рассматриваемого пункта заключается в том, что обеспечительные меры могут применяться и в отношении личных неимущественных прав автора в сочетании с его исключительными имущественными правами.

Согласно пункту 2 ст. 1302 ГК РФ суд может наложить арест на все предположительно контрафактные экземпляры произведения, а также материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения. Кроме того, при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания или следствия обязаны принимать меры для розыска и наложения ареста на эти экземпляры произведения, а также на материалы и оборудование, используемые для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

В соответствии со статьей 1312 ГК РФ в целях обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав к ответчику или к лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем смежных прав, а также к объектам предположительно контрафактных смежных прав соответственно применяются меры, предусмотренные статьей 1302 Кодекса.

Одним из нововведений части четвертой ГК РФ является ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за неоднократное или грубое нарушение исключительных прав согласно статье 1253 ГК РФ, выражающееся в ликвидации такого юридического лица или прекращении деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Данные меры носят карательный публично-правовой характер и не имеют ничего общего с компенсаторными восстановительными мерами гражданско-правовой ответственности.

В статьях 1299 и 1309 ГК РФ предусмотрены технические средства защиты авторских прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению (объекту смежных прав), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором (правообладателем) в отношении произведения (такого объекта). В случае нарушения указанных выше технических средств защиты (в частности, устранение ограничений использования произведения (объекта смежных прав), установленных путем применения технических средств защиты) на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков или выплата компенсации), сходные с применяемыми в отношении нарушителя исключительного права на произведение.

Такие же меры гражданско-правовой ответственности предусмотрены за правонарушения в отношении информации об авторском праве (ст. 1300 ГК РФ) и в отношении информации о смежных правах (ст. 1310 ГК РФ).

Нормы о технических средствах защиты авторского и смежных прав и информации об авторском и смежных правах были включены в 2004 г. в ранее действовавший Закон об авторском праве (ст. ст. 48.1 и 48.2) под воздействием соответствующих положений Договора ВОИС 1996 г. по авторскому праву (ст. ст. 11 и 12) и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ст. ст. 18 и 19).