Правовая охрана смежных прав (neighboring rights, droits voisins) в мировой практике введена сравнительно недавно. Как указывают Л. Бентли и Б. Шерман, в Великобритании в 1925 г. на основании Закона «О защите прав исполнителей музыкальных и драматических произведений», вошедшего впоследствии с некоторыми изменениями в Законы «О защите прав исполнителей 1958 и 1972 гг.», были введены уголовно-правовые санкции, призванные положить конец повальному нарушению прав исполнителей на закрепление и последующее использование записей с их исполнением. Судебная практика дополнила эти меры признанием возможности гражданско-правовой защиты в виде иска о возмещении убытков, которые были причинены деяниями, запрещенными уголовным законодательством.

Права, смежные с авторскими (смежные права), являются зависимыми, производными от авторских прав. Они зависят от авторских прав, даже когда произведение не охраняется по той или иной причине (истек срок охраны; произведения народного творчества). В подобных случаях можно говорить об условном характере зависимости смежных прав, поскольку без произведения невозможно его исполнение, запись на фонограмму или сообщение в эфир либо по кабелю. Эффект производности смежных прав от авторских, равно как и второразрядный статус субъектов смежных прав стал причиной того, что смежные права не были урегулированы в универсальном международном договоре в сфере авторского права – Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в редакции Парижского акта 1971 г. (далее – Бернская конвенция) [1].

На международном уровне объекты смежных прав получили правовую охрану в соответствии с положениями Международной конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 г. (далее – Римская конвенция), к которой Россия присоединилась с 26 мая 2003 г. [2].

Российская Федерация участвует также в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от 29 октября 1971 г. (с 13 марта 1995 г.), Конвенции о нераспространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 24 мая 1974 г. (с 20 января 1989 г.) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (с 5 февраля 2009 г.).

Смежным правам в части четвертой ГК РФ посвящена глава 71 «Права, смежные с авторскими», состоящая из шести параграфов: § 1 «Общие положения», § 2 «Права на исполнение», § 3 «Право на фонограмму», § 4 «Право организаций эфирного и кабельного вещания», § 5 «Право изготовителя базы данных», § 6 «Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства».

Как следует из вышеизложенного, только название § 2 сформулировано во множественном числе, хотя в статьях 1323 и 1338 ГК РФ предусмотрены соответственно права изготовителя фонограммы и права публикатора, поскольку включают не только исключительные, но и личные неимущественные права.

Параграф 1 гл. 71, где изложены общие положения, состоит из 10 статей, многие из которых содержат отсылки к статьям главы 70, регулирующей авторские права.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1303 ГК РФ, смежные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), содержание баз данных, а также произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после перехода в общественное достояние, признаются интеллектуальными. Как указывалось ранее, перечень объектов смежных прав включает три традиционных объекта (исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю) и два новых (содержание баз данных, обнародование публикатором произведения).

Согласно статье 1226 ГК РФ интеллектуальные права признаются на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. В перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в соответствии с пунктом 1 ст. 1225 включены, в частности, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач, а также произведения науки, литературы и искусства и базы данных.

Если два последних объекта толковать расширительно, с учетом принципа экономии правового материала, их указание в данном перечне можно расценивать по «двойному назначению», то есть в качестве объектов как авторских, так и смежных прав.

В перечне пункта 1 ст. 1225 закреплены либо результаты интеллектуальной деятельности, либо приравненные к ним средства индивидуализации. Указанный перечень является закрытым, и это обстоятельство приводит к явному противоречию с перечнем объектов смежных прав. Ведь из перечня объектов смежных прав только исполнения артистов – исполнителей и дирижеров и постановки режиссеров – постановщиков спектаклей можно признать результатами интеллектуальной деятельности, отвечающими требованиям статьи 1228 ГК РФ о создании таких результатов творческим трудом их авторов.

При создании остальных объектов смежных прав не требуется творческая деятельность, поэтому они не могут быть признаны результатами интеллектуальной деятельности, на которые распространяются интеллектуальные права. Деятельность изготовителей (фонограмм, баз данных), вещательных организаций и публикаторов может быть квалифицирована как организационно-техническая. Сказанное лишний раз подтверждает вывод о неудовлетворительной редакции статьи 1225 ГК РФ, в том числе в отношении закрытого (исчерпывающего) перечня результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

В пункте 1 ст. 1304 ГК РФ приведен перечень объектов смежных прав, некоторым из них даны определения, более подробно они будут рассмотрены в дальнейшем изложении. По общему правилу для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 2 ст. 1304). В пункте 3 данной статьи предусмотрены условия предоставления на территории России правовой охраны некоторым объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации (о четырех таких договорах указывалось выше), то есть иностранным физическим или юридическим лицам. Охрана осуществляется в отношении исполнений, фонограмм и сообщений передач организаций эфирного и кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в России вследствие истечения предусмотренного Кодексом срока действия исключительного права.

Упомянутые выше положения воспроизводят с небольшими изменениями норму пункта 4 ст. 35 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Сходные положения сформулированы также в абзаце первом п. 4 ст. 1256 ГК РФ в отношении произведений науки, литературы и искусства.

Судя по названию статьи 1305 ГК РФ, она посвящена знаку правовой охраны смежных прав, хотя объем ее правового регулирования шире, поскольку включает также определение понятия «экземпляр фонограммы».

Знак правовой охраны смежных прав предусмотрен статьей 11 Римской конвенции, если национальное законодательство договаривающихся государств требует его проставления в качестве соблюдения формальностей по фонограммам. Согласно российскому законодательству проставление указанного знака носит диспозитивный характер и не служит расширению объема предоставляемых смежных прав. Так, изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале и экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов – латинской буквы «P» в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы.

В связи с развитием средств коммуникации (цифровая форма записи звуков) несколько изменено понятие экземпляра фонограммы по сравнению с таким же понятием, закрепленным в статье 4 Закона об авторском праве. В настоящее время под экземпляром фонограммы понимается копия на любом материальном носителе, изготовленном непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

В статьях 1307 и 1308 ГК РФ установлены основные договорные формы распоряжения исключительным правом на объект смежных прав (договор об отчуждении и лицензионный договор), сформулированные по шаблону, установленному для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона (исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения, иной правообладатель) передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне (приобретателю исключительного права). В соответствии с лицензионным договором одна сторона (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленном договором пределах.

В ряде литературных источников [24, с. 45] указанные выше определения трактуют таким образом, что договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор может быть как реальным («передает»), так и консенсуальным («обязуется передать»). Такой подход является ошибочным, поскольку не учитываются особенности самих объектов смежных прав. Договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры по определению не могут быть реальными. Необходимо учитывать, что в пункте 2 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которым дается обоснование реальным договорам, сделана ссылка на статью 224, где говорится о передаче вещи. И нет никаких оснований распространять действие этой статьи на нематериальные объекты, какими являются результаты интеллектуальной деятельности, поскольку нематериальные объекты невозможно передать в вещно-правовом смысле данного слова. При этом не следует смешивать сами результаты интеллектуальной деятельности с материальными носителями, где воплощены такие результаты и средства, которые, естественно, могут передаваться.

Договоры об отчуждении зарегистрированных баз данных следует отнести к категории формальных, поскольку для того, чтобы считаться заключенными, требуется формальная процедура их государственной регистрации, предусмотренная пунктом 3 ст. 433, пунктом 4 ст. 1234 и пунктом 5 ст. 1262 ГК РФ. Вполне очевидно, что договоры о распоряжении исключительными правами, подлежащие государственной регистрации, следует именовать формальными, так как условием их действительности является соблюдение установленной формальности – государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности.

Меры ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав установлены в статье 1311 ГК РФ, текстуально практически совпадающей со статьей 1301, предусматривающей ответственность за нарушение исключительного права на произведение. Так, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Кроме упомянутой выше статьи при анализе вопросов ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав следует принимать во внимание общие нормы гражданского права (ст. ст. 12, 15, 1064, 1250, 1252, 1253 ГК РФ).

По вопросам обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав в статье 1312 ГК РФ сделана отсылка к статье 1302 Кодекса относительно мер, применяемых при обеспечении иска по делам о нарушении авторских прав (запрет осуществления определенных действий, наложение ареста).

В статье 1309 ГК РФ предусмотрены технические средства защиты смежных прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к объекту смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта) с указанием о применении статей 1299 и 1311 Кодекса.

В случае нарушения указанных выше технических средств защиты (в частности, устранения ограничений использования объекта смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты) на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков или выплата компенсации), сходные с применяемыми в отношении нарушителя исключительного права на произведение.

Такие же меры гражданско-правовой ответственности предусмотрены за правонарушения в отношении информации о смежных правах (ст. 1310 ГК РФ), с указанием о применении статей 1300 и 1311 Кодекса.

Нормы о технических средствах защиты авторского права и смежных прав и информации об авторском праве и о смежных правах были включены в 2004 г. в ранее действовавший Закон об авторском праве (ст. ст. 48.1 и 48.2) под воздействием соответствующих положений Договора ВОИС 1996 г. по авторскому праву (ст. ст. 11 и 12) и Договора ВОИС по исполнениями фонограммам (ст. ст. 18 и 19).

Случаи свободного использования объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения, предусмотренные статьей 1306 ГК РФ, можно причислить к ограничениям исключительных прав, допускаемых общей нормой пункта 5 ст. 1229 Кодекса.

В отношении таких случаев свободного использования сделаны отсылки к статьям ГК РФ, регламентирующим ограничения исключительного права на произведения науки, литературы и искусства: 1273 «Свободное воспроизведение произведения в личных целях», 1274 «Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях», 1277 «Свободное публичное исполнение музыкального произведения», 1278 «Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения» и 1279 «Свободная запись произведения организаций эфирного вещания в целях краткосрочного использования», а также к иным случаям, предусмотренным настоящей главой. Однако размеры данной статьи не позволяют дать исчерпывающий анализ случаям свободного использования объектов смежных прав.