В части четвертой ГК РФ право на фонограмму урегулировано в § 3 гл. 71. Впервые в нашей стране право на фонограмму в виде права на звуко– и видеозапись появилось в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. ст. 141 – 143). С принятием Закона об авторском праве право на фонограмму получило более полное урегулирование преимущественно как право производителя фонограммы, хотя в статье 4 данного Закона дано определение понятия «изготовитель фонограммы», наверное, вследствие того, что оно следует за понятием «изготовитель аудиовизуального произведения».

В части четвертой ГК РФ законодатель избрал единую терминологию – «изготовитель фонограммы», в то время как в переводах на русский язык соответствующих положений в Римской конвенции, Конвенции об охране интересов производителей фонограмм и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам осталась прежняя терминология – «производитель фонограммы». Следует полагать, до момента внесения соответствующих поправок в указанные переводы упомянутые термины необходимо воспринимать как синонимы.

Под фонограммой согласно подпункту 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ понимается любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. Данное определение понятия «фонограмма» практически совпадают с соответствующим определением, предусмотренном статьей 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

В предложении первом статьи 1322 ГК РФ определено понятие «изготовитель фонограммы»: лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Данное определение также имеет своим источником статью 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Судя по определению, изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо. Его деятельность не может быть признана творчеством в обычном понимании данного слова, это скорее организационно-техническая деятельность, несовместимая с созданием результатов интеллектуальной деятельности. Цель предоставления правовой охраны фонограммам заключается в гарантии возврата изготовителю инвестиций, вложенных в создании фонограммы.

Выражение «лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность» следует понимать расширительно. Такое лицо может самостоятельно изготовить фонограмму, включая возможность поручения такого изготовления служащему в случае юридического лица, либо выступить в качестве заказчика в договоре подряда на изготовление фонограммы. В любом случае именно такое лицо («взявшее на себя инициативу и ответственность») будет считаться изготовителем фонограммы.

В предложении втором статьи 1322 ГК РФ установлена опровержимая презумпция о признании изготовителем лица, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. В данной статье не раскрыт смысл выражения «обычным образом», что делает его оценочным понятием.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1323 ГК РФ изготовителю принадлежат: исключительное право на фонограмму, являющееся имущественным, и ряд неимущественных прав (право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право на обнародование фонограммы), которые являются нововведения в части четвертой ГК РФ.

В отличие от пункта 1 ст. 38 ранее действовавшего Закона об авторском праве в пункте 1 ст. 1323 ГК РФ не указано, что исключительное право на фонограмму включает право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Однако по смыслу положений пункта 5 ст. 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права, что подтверждено в пункте 10.1 Постановления №5/29.

Следует обратить внимание на следующее обстоятельство: в пункте 1 данной статьи не раскрыто, в чем же проявляется искажение при использовании фонограммы. Следует полагать, в данном случае возможно применение по аналогии нормы подпункта 4 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой искажением фонограмм будет считаться внесение в нее изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия фонограммы.

В подпункте 4 п. 1 ст. 1323 раскрыто понятие обнародования фонограммы: осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) считается выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

В пункте 2 ст. 1323 предписано, что изготовитель фонограммы обязан осуществлять свои права с соблюдением прав авторов произведений, вошедших в фонограмму, и прав исполнителей, исполнения которых включены в фонограмму. Иными словами, осуществление прав изготовителя фонограммы ограничено правами авторов и исполнителей, чьи произведения и исполнения использованы в фонограмме.

В пункте 3 данной статьи указано: права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Таким образом, в случае, например, прекращения авторских прав и прав исполнителя на записанное произведение права изготовителя фонограммы продолжают свое действие. Кроме того, возможен эффект кумуляции прав, например, если автор произведения (исполнения) осуществит запись фонограммы, то дополнительно к имеющимся у него правам он приобретает права на фонограмму.

Содержание пункта 4 ст. 1323 свидетельствует об определенной ограниченности прав изготовителя на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и на защиту фонограммы от искажения по сравнению с соответствующими правами автора-исполнителя. Так, указанные права изготовителя фонограммы действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица. Правда, в последнем случае срок действия этих прав не определен какой-либо фиксированной датой.

Исключительное право на фонограмму определено в пункте 1 ст. 1324 ГК РФ как право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 Кодекса любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи. При этом изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

В пункте 2 данной статьи установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования фонограммы, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца второго п. 1 ст. 1229 ГК РФ: правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Указанный в пункте 2 ст. 1324 перечень содержит следующие девять способов использования фонограммы:

публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. Под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. Под сообщением фонограммы в эфир через спутник понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;

сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. Запись фонограммы или ее части на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда она является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;

распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

переработка фонограммы.

Согласно пункту 3 ст. 1324 ГК РФ лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму, то есть право изготовителя фонограммы. Правомерность осуществления переработки фонограммы предполагает заключение соответствующего договора с изготовителем фонограммы.

В пункте 4 данной статьи предписано: при использовании фонограммы лицом, не являющемся ее изготовителем (например лицензиатом), соответственно применяются правила пункта 2 ст. 1323 Кодекса, то есть это лицо обязано осуществлять свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей, вошедших в фонограмму.

Исключительно право на фонограмму, как и исключительное право на другие объекты интеллектуальной собственности, имеет определенные ограничения.

Одно из них – правило об исчерпании прав – предусмотрено в статье 1325 ГК РФ: если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы (например, самим обладателем или через лицензиата) введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения (например дарения, мены), дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения.

В указанной норме закреплен национальный принцип исчерпания прав, он более выгоден для обладателя исключительного права на фонограмму, поскольку последний вправе контролировать (запрещать или разрешать) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовление с разрешения правообладателя. Следует особо отметить: в недалеком прошлом согласно пункту 3 ст. 38 Закона об авторском праве действовал международный принцип исчерпания прав, согласно которому введение в гражданский оборот экземпляров фонограммы в любом государстве приводил к исчерпанию прав правообладателя.

В статье 1326 ГК РФ установлено ограничение исключительного права на фонограмму и исключительного права на исполнение, зафиксированное в фонограмме, опубликованной в коммерческих целях. Так, согласно пункту 1 данной статьи допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на исполнение, зафиксированное в фонограмме, опубликованной в коммерческих целях, но с выплатой им вознаграждения:

публичное исполнение фонограммы;

сообщение ее в эфир;

сообщение ее по кабелю.

Согласно пункту 2 данной статьи сбор с пользователей упомянутого выше вознаграждения и его распределение осуществляется организациями по управлению правами на коллективной основе исполнителей и изготовителей фонограмм, имеющую государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (ст. 1244).

Указанное вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: 50% – исполнителям, 50% – изготовителям фонограмм; при этом распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих (п. 3 ст. 1326).

Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. №988 (далее – Постановление №988) [7] утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в которых детализированы упомянутые выше положения Закона. Так, согласно пункту 4 Постановления №988 при расчете размера вознаграждения в том числе учитываются следующие факторы:

минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за сообщение произведений в эфир, а также за сообщение произведений по кабелю;

является использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или нет;

платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);

размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, в том числе исключительное право на фонограмму, действует в определенных границах или пределах: временных и пространственных.

По общему правилу, установленному в пункте 1 ст. 1327 ГК РФ, исключительное право на фонограмму действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, когда была осуществлена запись. Однако в случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, когда она была обнародована, при условии, что фонограмма была обнародована в течение 50 лет после осуществления записи, что в целом может значительно увеличить общий срок действия исключительного права на фонограмму.

Следует иметь в виду: упомянутый выше срок согласно статье 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. №231-ФЗ применяется в случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г.

Упомянутые выше нормы о сроке действия исключительного права на фонограмму в целом совпадают с нормами статьи 17 (2) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, с тем лишь отличием, что 50-летний срок связан с фактом опубликования фонограммы. Такой же подход (факт опубликования фонограммы) был реализован в пункте 2 ст. 43 ранее действовавшего Закона об авторском праве.

Согласно пункту 2 ст. 1327 ГК РФ к наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи.

По истечении указанного срока фонограмма переходит в общественное достояние и к ней соответственно (то есть с соответствующими изменениями) применяются правила статьи 1282 Кодекса, в которой урегулирован переход произведения в общественное достояние. Так, перешедшая в общественное достояние необнародованная фонограмма может быть обнародована любым лицом без каких-либо условий, установленных в пункте 3 ст. 1282 ГК РФ (зависимость обнародования от воли автора). Кроме того, у изготовителя отсутствует право авторства, а вместо права на имя и права на неприкосновенность указаны, соответственно, право на указание своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения, которые согласно пункту 4 ст. 1323 ГК РФ действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. В связи с вышеизложенным не соответствуют действительности утверждения некоторых авторов о том, что действие иных прав изготовителя фонограммы (кроме исключительного), указанных в статье 1323, сроком не ограничено.

Территориальные пределы действия исключительного права на фонограмму определены в статье 1328 ГК РФ. Согласно положениям этой статьи исключительное право на фонограмму действует на территории России в случаях, когда:

изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства);

фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории России (критерий обнародования и критерий публичного распространения);

в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (международно-правовой критерий).

Для целей правовой охраны фонограмма должна отвечать какому-либо из упомянутых выше критериев.

В приложении к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. №908 «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций» сделана оговорка, что Российская Федерация не будет применять критерий записи, предусмотренный в подпункте b п. 1 ст. 5 Конвенции (в тексте Римской конвенции – критерий «места первой записи»), в которой определены, в частности, условия предоставления национального режима производителям фонограмм.