Порядок заключения договора предопределяется степенью готовности произведения. Так, по договору на готовое произведение автор передает готовое произведение, а по договору заказа автор принимает на себя обязательство создать произведение в будущем[1].

Готовое произведение, представленное в издательство, на киностудию и т.д. до заключения договора с автором, рецензируется, обсуждается. Ознакомившись с рукопись, издатель может предложить автору сократить, дополнить, перекомпоновать отдельные части произведения, а то и вовсе переписать его заново, следуя советам и указаниям редактора. Организация принимает решение о пригодности этого произведения к выпуску в свет.

Если произведение получает одобрение, то это является основанием для заключения договора.

Наиболее распространенной схемой отношений между автором и издателем в наше время по-прежнему остается случай, когда автор к установленному сроку создает и представляет рукопись, а издатель оплачивает его труд и берет на себя расходы по изданию и распространению книги.

При заключении договора авторского заказа произведения ещё не существует и одна сторона(автор) обязуется другой стороне(заказчику) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (ст. 1288).

Авторский договор заказа может быть заключен только с автором – физическим лицом. В том случае, если по договору юридическое лицо, используя навыки своих сотрудников, обязуется обеспечить создание и передачу заказчику соответствующего произведения по истечению определенного срока, так договор нельзя квалифицировать как авторский договор заказа и распространять на него соответствующий льготный режим, предусмотренный ст. 1289 и ст. 1290 ГК РФ.

Прежде всего автор будущего произведения должен представить заявку, план или проспект, в которых он дает описание своего творческого замысла, формы его осуществления и использования материала. Вместе с тем каждая организация предъявляет к заявке свои требования. Вступая в отношения с театром, автор представляет творческую заявку либо фрагмент будущего произведения, который приравнивается к творческой заявке. В этом случае театр всячески помогает автору, знакомит с составом труппы и технической частью театра, дает консультации по теме произведения. Также в театре проводится обсуждение произведения на всех этапах его создания[2].

В творческой заявке, предоставляемой в киностудию, должна излагаться основная идея, сюжетный замысел., даваться характеристика главных действующих лиц будущего сценария. При написании сценарии автор учитывает производственно-экономические показатели, т.е. число снимаемых объектов, съемки на натуре, массовых сцен и т.д.

Утверждение творческой заявки означает согласование автором и организацией всех требований, предъявляемых к будущему произведению. Кроме того оно лишает организацию права выходить за рамки творческой заявки, согласованной с автором.

Для подтверждения важности согласования требований к будущему произведению приведем пример из судебной практики.

Автор Г. заключил договор с комбинатом на выполнение двух моделей горельефных выставок. В установленный договором срок выполнил работу и сдал ее комбинату. Художественный совет комбината принял работу без замечаний.

Комбинат выплатил автору вознаграждение за одну модель рельефов, обосновав отказ оплатить другую модель тем, что автор выполнил ее не на тему, предложенную комбинатом, но суд установил что тема горельефа не была указана в условиях договора, и имеющиеся в деле документы подтверждают, что эскиз произведения согласовывался с заказчиком и им утвержден.

Суде не нашел нарушений со стороны автора в части выполнения требований к предмету договора и удовлетворил исковые требования автора, взыскав в его пользу причитавшееся авторское вознаграждение.

При заключении договора необходимо не только четко определять согласованные условия, но и правильно их оформлять.

Сошлемся на практику прежних лет.

Авторы обнаружили неправомерные действия издательства «Знание», которое в одностороннем порядке приняло решение включения в договор посторонних лиц. Завершить это дело в пользу авторов не удалось, так как, они сами допустили нарушение правил оформление договора. Авторы подписали чистые бланки договора, поэтому установить, как и на каком этапе в договор были внесены новые лица, оказалось невозможным.

Практика знает и другие случаи, когда автор первым подписывал договор, который оставался без подписи второй стороны. Это неизбежно приводило к конфликтам и затрудняло исполнение сторонами договора своих обязательств.

Нередко, заключение авторского договора происходит путем направления автору от издательства (или издательству от автора) соответствующей оферты.

В таком случае договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п.2 ст.432 ГК РФ).

Заказ-оферта должен быть подписан руководителем организации или иным должностным лицом, уполномоченным выступать от имени организации как юридического лица. Направленный автору заказ может содержать указание о сроке для ответа. Если срок для ответа в оферте не указан, он должен быть дан в течение нормально необходимого для этого времени. В том случае, если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ). Не акцептованная автором оферта не связывает организацию, так как авторский договор не может считаться заключенным.

Авторский договор может быть заключен путем свершения конклюдентных действий: автор размещает произведение на личном Интернет-сайте, с указанием условий его публикации в других источниках, условий авторского вознаграждения и т.д. Публикация такого издания другими лицами будет означать присоединение путем совершения конклюдентных действий[3].

При всех обстоятельствах должны быть зафиксированы и условия, которые на основании действующего законодательства подлежат согласованию сторонами. Те условия, которые предопределены нормативными актами как определяющие минимальный уровень прав автора, могут и не воспроизводиться в таком заказе (предложении).

[1] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ: Учебник – М., 2003. – С. 56.

[2] Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М. 1996. – С. 44.

[3] Судариков С.А . Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.,2010. – C. 70