Категория подряда как элемента обязательственного правоотношения, являющейся весьма спорной не только в цивилистике, но и в теории права.

Индивидуализация договора подряда имеет глубокие римские корни. В системе договоров того периода выделялся договор найма, а в его рамках - три самостоятельных вида найма: наем вещей, подряд и наем услуг. При этом наем рабов и животных рассматривался как наем вещей[1].

Как известно, наем услуг и подряд объединяло общее понятие "работа". При всем этом существовало по крайней мере два различия между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией.

Второе принципиальное различие состояло в том, что наем услуг подразумевал такие работы, которые должны были быть произведены по указанию или приказу работодателя. Так зародилось то, что стало одной из основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником, подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.

В российской и зарубежной цивилистической литературе дореволюционного, советского и постсоветского периода по данному вопросу высказывалось много суждений, и их анализ достоин отдельного исследования.

В основном разграничение проводилось по объекту обязательства (работы и услуги) в договоре подряда и договоре об оказании услуг. До сих пор остается актуальным вопрос разграничения данных обязательств, так как они опосредуют единые по своей экономической природе отношения. При этом большинство цивилистов подчеркивают нематериальную, невещественную природу услуг в отличие от работ[2].

Начиная с эпохи римского права и заканчивая периодом современности, договор подряда по своему смысловому значению граничил со следующими договорами: трудовым договором, договором купли-продажи, поставки, перевозки грузов и пассажиров, хранения, договором об оказании услуг связи, о совместной деятельности или простого товарищества и другими.

Представляется, что при определении места подрядного обязательства в системе гражданско-правовых обязательств следует исходить из правовой природы наиболее близкого к нему по правовому режиму обязательства купли-продажи. На родственный характер данных обязательств еще указывалось в римской правовой литературе.

Так, исследователь права Древнего Рима С.Н. Муромцев указывал, что наем того периода не был самостоятельным в Риме и входил в сферу действия купли-продажи[3].

В советской литературе также не существовало единого мнения на этот счет.

Одни авторы рассматривали договор подряда как разновидность договора купли-продажи, другие[4] - как самостоятельный договорный тип (вид).

Позиция последних представляется более обоснованной, так как наличие существенных различий в правовых режимах данных обязательств обусловливает самостоятельность подрядного обязательства.

Одним из главных различий между указанными договорами является отличие в объекте. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда - изготовление (переделка, обработка и т.п.) вещи с последующей передачей результата.

Исходя из различия в объектах подрядного обязательства и обязательств по купле-продаже, вызывает сомнение и обоснованность многолетних попыток отождествления договора подряда и поставки.

Необходимо отметить, что еще в Своде законов Российской империи было закреплено единое определение подряда и поставки, но все же судебная практика разделяла данные понятия. Данное законодательное стремление к объединению поставки и подряда.

Несмотря на то, что большинство авторов дореволюционного и советского периода признавали самостоятельный характер договоров подряда и поставки, одновременно в литературе высказывались и иные взгляды на правовую природу данных договоров[5].

В частности, предлагалось выделить индивидуальный заказ как самостоятельный договор.

Критерий наличия или отсутствия овеществленного результата сам по себе ненадежен. Его недостатки проявляются и в попытках разграничить договор подряда и договор перевозки.

Исторически перевозка являлась разновидностью подряда. Согласно п. 3 ст. 1738 Свода гражданских законов в предмет договора подряда включалась, в частности, "перевозка людей и тяжестей сухим путем и водой".

Позиция законодателя нашла отражение и в трудах дореволюционных цивилистов[6]. Однако уже в проекте Гражданского уложения перевозке была посвящена отдельная глава, что свидетельствовало о признании договора перевозки самостоятельным договорным типом (видом). И окончательно самостоятельность перевозки была признана лишь в ГК 1964 г. (гл. 32) и в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ)[7].

В последующем обязательства по перевозке груза и пассажиров одними авторами рассматривались в качестве составляющей группы обязательств по оказанию услуг, другими - отдельной группой обязательств по перевозке[8].

В современной правовой литературе вторая точка зрения более популярна, но следует подчеркнуть, что действия по перемещению груза и багажа не могут считаться таковыми, так как при перевозке предметом деятельности выступают вещественные блага, как и при выполнении работ.

Решение российского законодателя о разграничении в ГК РФ договоров подряда, хранения и простого товарищества в научной среде представляется небесспорным.

В настоящее время в строительном процессе договор о совместной деятельности или простого товарищества находится на пике своей популярности. По данному договору один из участников выполняет работу, а участие другого (других) выражается в предоставлении необходимых для строительства денежных средств, материалов, земельного участка и др.

По окончании работ готовый объект впоследствии делится между участниками. Чаще всего речь идет о строительстве жилых домов, и условием договора служит распределение между сторонами квартир в выстроенном доме.

Одни авторы усматривали основное различие между подрядом и договором простого товарищества в том, что при товариществе предметом является совместная деятельность, что не является характерным для подряда[9].

Другие видели отличие во внутренних отношениях: в договоре простого товарищества между товарищами, а в договоре подряда между подрядчиком и заказчиком[10].

Третьи утверждают, что основное отличие заключается в том, что обязательным условием для предмета договора о совместной деятельности по строительству являются именно вклады сторон, что не предусматривается нормами о договоре подряда[11].

Пожалуй, главным их различием является исключительно инвестиционная сторона договора простого товарищества и, как правило, его длительный характер.

Если вернуться немного к истории, то можно отметить, что новая экономическая политика оживила хозяйственную конъюнктуру в стране. Это, в частности, привело к росту объема подрядных работ, тем более что нормативно-правовая база в качестве ГК РСФСР 1922 г. имелась.

Кроме того, в стране проводились такие хозяйственно-организаторские мероприятия, которые объективно приводили к росту работ, выполняемых на подрядных началах.

Еще в 1921 г. было принято Положение о государственных подрядах и поставках (30.09.1921), затем оно обновлялось 27 июля 1923 г. и 11 мая 1927 г. Это Положение применялось в том случае, если подрядчиком (поставщиком) было частное лицо или кооперативная организация.

В 1929 г. в стране были созданы машинно-тракторные станции для обработки полей и уборки урожая колхозов.

За 1929 - 1941 гг. вступило в эксплуатацию 9 тыс. крупных предприятий, т.е. по 600 - 700 ежегодно. Были построены десятки новых городов в разных районах страны.

В 1948 г. разрабатывается и вводится в действие "Сталинский план преобразования природы", обусловивший проведение многочисленных подрядных работ.

В середине 1950-х гг. в СССР и РСФСР началось массовое жилищное строительство. За 1956 - 1960 гг. в новые квартиры переселилась почти четверть населения страны, большое распространение получила жилищно-строительная кооперация. И хотя качество и комфортабельность возводимого жилья были невысокими, советские люди радовались даже этому, поскольку длительное время не имели даже элементарных жилищных условий.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. не выделял разновидностей договора подряда: поэтому, например, допускались установление и реализация договоров на выполнение строительных работ по общим нормам, регулирующим подрядные отношения.

Лишь позднее, в 30-х годах XX столетия, стали складываться предпосылки для признания договора на выполнение строительных работ в качестве разновидности подрядного договора в связи с необходимостью осуществления строительства только по утвержденным проектам и сметам, с расширением объема государственных инвестиций в народное хозяйство СССР, введением нормативно-технического регулирования в строительстве того времени.

В учебнике по гражданскому праву 1944 г. договору подряда в капитальном строительстве уделяется самостоятельное место[12].

Одновременно складывается законодательство о выполнении проектных и изыскательских работ.

Еще Постановление ЦИК и СНК СССР от 1 февраля 1928 г. "Об ответственности за нарушение законов о капитальном строительстве" квалифицировало беспроектное и бессметное строительство как бесплановое и категорически его запретило.

На основе накопленных нормативно-правовых актов 31 марта 1939 г. были приняты Правила о подрядных договорах на проектные и изыскательские работы а 25 мая 1959 г. указанные Правила были обновлены.

В 1963 г. В.А. Рассудовский квалифицировал договор на выполнение проектных и изыскательских работ как самостоятельный вид подрядных отношений[13]. Этот вывод выдержал проверку временем, поскольку в действующей главе 37 ГК РФ договор на выполнение проектных и изыскательских работ рассматривается как разновидность договора подряда.

Восьмого декабря 1961 г. принятые Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик закрепляют в качестве самостоятельного вида договор подряда на капитальное строительство.

ГК РСФСР 1964 г. в части регулирования отношений по капитальному строительству текстуально воспроизводит Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г.

Что касается новеллизации гражданско-правового регулирования подрядных отношений в ГК РСФСР 1964 г., то она в основном сводилась к следующему.

В ст. 350 ГК РСФСР 1964 г. определялось, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу.

Статья 353 ГК РСФСР 1964 г. дополняла, что подрядчик обязан выполнить работу, обусловленную договором, из своего материала и своими средствами, поскольку иное не установлено законом или договором.

Что касается судебной практики, то она в это время в основном занималась отграничением договора подряда от трудового договора[14].

И работник, и подрядчик выполняют определенные действия, которые, как правило, направлены на достижение полезного результата. Множество споров возникает по вопросу о том, относятся отношения между сторонами к трудовым или гражданско-правовым. Проблема усугубляется тем, что в отдельных случаях договор, обозначенный как договор подряда, может фактически прикрывать трудовые отношения. Соответственно, возникает вопрос: будут ли применяться к конкретным отношениям сторон положения ГК РФ или Трудового кодекса РФ[15]?

Договоры являются договорами подряда, а не трудовыми, если физическими лицами выполнялась конкретная работа, договоры не содержали каких-либо условий относительно трудового распорядка, социальных гарантий, а физические лица при выполнении работы ограничивались исключительно качеством этих работ и сроком их исполнения, выполненные по договорам работы принимались по актам приемки и оплачивались в размере, согласованном сторонами в договорах[16].

Период с 1965 до 1991 г. вошел в историю как период "развитого социализма" и соответствующей ему экономики.

В этот период получило распространение "шабашничество", т.е. выполнение сезонных строительных работ временными бригадами.

Продолжается научное исследование гражданско-правовых отношений, складывающихся в сфере бытового обслуживания. Достаточно устойчивым становится мнение о договоре бытового заказа как разновидности договора подряда[17], особенности которого обусловливаются субъектным составом.

Можно указать и на другие правомерные выводы и оценки, сделанные в то время высшими судебными инстанциями СССР и РСФСР в области правового регулирования подрядных отношений.

Что касается арбитражной практики анализируемого периода, то она в основном сосредоточилась на рассмотрении и разрешении споров, вытекающих из договора подряда на капитальное строительство.

В 1991 г. было обновлено общесоюзное гражданское законодательство путем разработки и принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., включавших в свой состав главу 12 "Подряд".

Глава 12 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. содержала общие положения, распространявшиеся на различные виды подрядных отношений; сохранялась самостоятельность договора подряда на капитальное строительство как разновидность договора подряда, и вводились такие разновидности договора подряда, как договор подряда на производство проектных и изыскательских работ (ст. 96) и договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (ст. 97).

Однако в связи с распадом СССР стало невозможным воплотить это правовое регулирование в республиканском законодательстве.

Впрочем, вполне можно констатировать, что глава 37 действующей второй части ГК Российской Федерации принципиально не меняет гражданско-правового регулирования договора подряда, предусматривая, в общем-то, тот же набор существенных условий договора подряда, прав и обязанностей сторон.

Новеллы в основном связаны с необходимостью организационно-правового обеспечения рыночного реформирования в народнохозяйственном комплексе Российской Федерации. Принятием и введением в действие второй части ГК РФ был заложен современный рыночно-правовой фундамент для совершенствования нормативно-правового и договорного регулирования подрядных отношений в Российской Федерации.

Таким образом, посредством индивидуальных элементов каждого из перечисленных договоров в правовом поле формируется и закрепляется другое явление - их юридическая конструкция. Одновременно с этим проведенный нами сравнительный анализ смежных договоров явственно свидетельствует об их различной правовой природе. Юридическая же природа договора подряда по групповой принадлежности в целом остается в рамках обязательств по выполнению работ.

[1] Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 316 - 317.

[2] Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 50 - 55.

[3] Муромцев С.Н. Гражданское право Древнего Рима. Лекции. М., 1983. С. 287 - 288.

[4] Вердников В.Г. Гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. Т. 2. М.: Госюриздат, 1976. С. 148.

[5] Черняк М.Я. О договорных отношениях в капитальном строительстве // Советское государство и право. 1960. N 10. С. 70

[6] Ефимочкин В.П., Танчук И.Л., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970.

[7] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ

(с изменениями от 30.01.2014) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410.

[8] Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

[9] Варшавский К.М. Подряды и поставки в СССР. М., 1925. С. 14.

[10] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 40; и др.

[11] Мифтахов Р.Р. Проблемы согласования совместного строительства.

[12] Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М.: Госюриздат, 1944. Т. II. С. 86 - 91.

[13] Рассудовский В.А. Договор на выполнение проектных и изыскательских работ. М., 1963. С. 154.

[14] Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1962. N 4. С. 3.

[15] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ ( с изменениями от 01.01.2014) //

"Российская газета", N 256, 31.12.2001.

[16] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2009 N Ф04-3854/2009(9733-А81-42) по делу N А81-3106/2008 // CПС КонсультантПлюс.

[17] Иоффе О.С. Основы советского гражданского законодательства. М., 1962. С. 138