В науке гражданского процесса и в судебной практике существует ряд проблемных аспектов, связанных с участием адвоката в гражданском судопроизводстве. Первый вопрос связан с тем, что может ли осуществлять судебное представительство в суде общей юрисдикции лицо, не имеющее статуса адвоката. Полагаем, что ГПК РФ не устанавливает адвокатской монополии на представительство организаций в гражданском процессе. Дела граждан и организаций в суде общей юрисдикции вправе вести в порядке судебного представительства не только адвокаты, но и юридические фирмы, юристы - индивидуальные предприниматели, а также другие граждане, представляющие в суде стороны гражданского процесса на некоммерческой основе.

Судебная практика выработала и другой проблемный аспект. Применимо ли положение п. 4 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[1] в части, не допускающей лиц, не являющихся адвокатами и не состоящих в штате организации, к осуществлению защиты интересов организации в гражданском судопроизводстве. Так, ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации провозгласила равенство всех перед законом и судом. Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данные конституционные принципы предполагают наличие одинакового объема процессуальных прав субъектов гражданских правоотношений, в том числе и по вопросу о выборе представителей, независимо от статуса этих субъектов.

Указанный выше Федеральный закон не содержит изложенных ограничений в отношении физических лиц, устанавливая их только для организаций, что противоречит приведенному выше положению Конституции. Ч. 2 ст. 48 ГПК РФ предоставляет организациям право свободного выбора своих представителей для участия от их имени в гражданском судопроизводстве, не связывая возможность реализации этими субъектами данного права необходимостью заключать соответствующие договоры на оказание юридической помощи лишь с лицами, осуществляющими такую деятельность только на профессиональной основе (адвокатами).

Разрешая вопрос о допуске лица в качестве представителя организации к участию в конкретном гражданском деле, суды общей юрисдикции должны руководствоваться указанным выше правилом ГПК РФ как нормой, в полной мере соответствующей приведенным выше положениям Конституции Российской Федерации.

Другой проблемный вопрос - вправе ли адвокат, не имеющий допуска к государственной тайне, представлять интересы стороны по гражданскому делу, связанному с государственной тайной. На страницах юридической печати высказано однозначное мнение на данный счет – вправе. Так, согласно определению Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. №314-О[2] по жалобе гражданина Романова Юрия Петровича на нарушение его конституционных прав ст. 21, 21.1 Закона РФ от 21 июля 1993 г. №5485-1 «О государственной тайне»[3] адвокат не может быть отстранен от участия в рассмотрении дела в связи с отсутствием у него допуска к государственной тайне.

Еще одни проблемный вопрос - вправе ли судья, пребывающий в отставке, работать адвокатом. В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. №3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»[4] (необходимо отметить, что редакция данной статьи изменена Федеральным законом от 4 июня 2014 г. №143-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с изменением подведомственности некоторых категорий дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами»[5]) судья, пребывающий в отставке и имеющий стаж работы в должности судьи не менее 20 лет либо достигший возраста 55 (для женщин - 50) лет, вправе работать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, в профсоюзных и иных общественных объединениях, а также работать в качестве помощника депутата Государственной Думы или члена Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации либо помощника депутата законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации, но не вправе занимать должности прокурора, следователя и дознавателя, заниматься адвокатской и нотариальной деятельностью.

Также в теории гражданского процесса актуальным является вопрос о правовой позиции адвоката по гражданским делам. Факт принятия поручения доверителя адвокатом зависит от правовой позиции по делу, означающей материально-и процессуально-правовую обоснованность требований и возражений доверителя[6]. Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителю по гражданским делам отличается существенной спецификой, в частности, работа адвоката может быть первоначально не связана с обращением в суд, т.е. состоять в совершении действий, входящих в бесспорную юрисдикцию. Так, например, при составлении документов правового характера, для которого необходимо всестороннее изучение фактической стороны проблемы, ее правового регулирования (с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, а также разъяснений, сформулированных Верховным Судом РФ), а также аргументов, обосновывающих основное требование документа, адвокатом формируется и применяется определенная правовая позиция. Эта особенность характерна и для представления адвокатом интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

В литературе предложены различные трактовки понятия «позиция по гражданскому делу»: позиция по гражданскому делу - это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией[7]. Понятие «правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу» предлагается рассматривать как подтвержденное нормами закона представление адвоката о фактических обстоятельствах дела, имеющихся доказательствах, заявляемых правовых требованиях, юридических действиях, которые адвокат планирует совершить по делу, основанное на процессуальном положении доверителя и согласии доверителя с мнением адвоката, являющееся единственным основанием для заключения соглашения с доверителем по гражданскому делу[8]. Вместе с тем представляется, что упомянутое в дефиниции «представление адвоката», интерпретируемое как знание, понимание объекта, некорректно отражает суть раскрываемого им явления, поскольку для решения вопроса о наличии правовой позиции и соответственно о принятии поручения адвокат совершает ряд действий, носящих оценочный характер, при этом на основе результатов этих действий формируется именно определенное убеждение, которое и является основой формируемой правовой позиции. При этом возможно на основе анализа действующего законодательства сформулировать этические требования при приеме и выполнении поручений адвокатом:

- соблюдение законности;

- компетентность и добросовестность;

- конфликт интересов;

- независимость;

- доверие;

- адвокатская тайна;

- корпоративная солидарность;

- состязательность;

- активность адвоката в отстаивании интересов доверителей;

- гонорар;

- информационные сведения[9].

Особого рассмотрения в контексте выработки правовой позиции по делу заслуживают требования о соблюдении законности, а также компетентности и добросовестности адвоката. Требованием законности охватываются следующие аспекты.

1. При приеме и выполнении поручений адвокат обязан выполнять требования действующего законодательства, содействовать утверждению и практической реализации принципов верховенства права и законности, употреблять все свои знания и профессиональное мастерство.

2. Адвокат вправе принять поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать всеми не запрещенными законом средствами и способами.

3. Адвокату запрещается принимать поручение, если результат, которого желает доверитель, или средства его достижения, на которых доверитель настаивает, являются противоправными.

4. Адвокат - носитель идеи права, уважения к закону и чужим правам. Адвокат не вправе: использовать при выполнении поручения доверителя незаконные и неэтичные средства, прибегать к противозаконным методам давления на противоположную сторону и свидетелей для воздействия на суд или другой орган, перед которым он осуществляет представительство интересов; использовать информацию, полученную от бывшего доверителя, конфиденциальность которой охраняется законом, другие средства, противоречащие действующему законодательству.

5. Адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Критериями заведомой незаконности следует считать действия, противоречащие Конституции Российской Федерации, конкретной норме материального и процессуального права, международным нормам. При оказании помощи адвокат не подвергает сомнению и исходит из достоверности представленной ему доверителем, подзащитным информации, сведений, документов.

6. Адвокат не вправе принимать, выполнять поручение в случае наличия конфликта интересов.

М.Ю. Барщевским предложено еще одно правило: адвокат не должен участвовать в деле, если разрешение спора может повлиять на его собственные имущественные интересы, не имея в виду получения гонорара[10].

Таким образом, на основании представленных научных положений возможно сформулировать определение понятия «правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу» как системы убеждений адвоката-представителя по вопросам, подлежащим разрешению в связи с производством по делу, основанной на произведенном адвокатом анализе законности требований (притязаний) доверителя, включая наличие сомнений юридического характера, не исключающих возможности отстаивания позиции средствами и способами, не запрещенными законом, квалификации фактических обстоятельств и имеющихся материалов, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам; действий, которые адвокат планирует совершить по делу, а также юридической перспективы дела.

Резюмируя различные трактовки факторов, обусловливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, можно выделить следующие из них:

1. Позиция доверителя по спорному вопросу.

2. Правовое регулирование спорного правоотношения и судебная практика по данной категории дел.

3. Доказательства, представленные доверителем, и иные доказательства, которые могут быть собраны дополнительно.

4. Выбор надлежащей юрисдикционной или неюрисдикционной процедуры для защиты прав, свобод и интересов доверителя.

5. Цели и задачи стороны в деле (желаемый результат от применения соответствующей процедуры).

Анализируя возможные виды правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, необходимо отметить следующее. Адвокат-представитель истца располагает следующими возможными вариантами правовых позиций по делу: поддержать предъявленный иск, доказывая основания предъявленных исковых требований; изменить предмет или основания иска; увеличить или уменьшить размер исковых требований; отказаться от иска; заключить мировое соглашение. Адвокат-представитель ответчика может занять одну из следующих правовых позиций по гражданскому делу: признать иск; возражать против иска (позиция пассивного отрицания иска, основанная на том, что истец должен доказать факты, на которые он ссылается, либо позиция активного отрицания иска с представлением доказательств в обоснование имеющихся возражений против иска); предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение[11]. Вместе с тем необходимо учитывать положения ст. 54 ГПК РФ, согласно которой по общему правилу представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. На основе системного толкования закона возможно указать на исключение из приведенного правила, согласно которому полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде (ч. 6 ст. 53 ГПК РФ). Таким образом, при рассмотрении возможных видов правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо учитывать приведенные положения в части, касающейся распорядительных прав по предмету иска, корреспондирующей с отдельными видами правовой позиции.

Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод о том, что категорией, в которой комплексно сочетаются субъективные и объективные факторы, обусловливающие эффективность адвокатской деятельности, является правовая позиция адвоката по делу. Именно в ней при осуществлении адвокатской деятельности наиболее ярко и полно проявляется и субъективная обусловленность деятельности, и объективные факторы. Адвокату важно использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Их применение во многом зависит от понимания адвокатом своего профессионального долга, его совести.

[1] Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. - №23. - ст. 2102

[2] По жалобе гражданина Романова Юрия Петровича на нарушение его конституционных прав статьями 21 и 21.1 Закона Российской Федерации «О государственной тайне»: Определение Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. №314-О // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2003. - №6. - ст. 549

[3] О государственной тайне: Закон РФ от 21 июля 1993 г. №5485-I // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1997. - №41. - ст. 4673

[4] О статусе судей в Российской Федерации: Закон РФ от 26 июня 1992 г. №3132-I // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. – 1992. - №30. - ст. 1792

[5] О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с изменением подведомственности некоторых категорий дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами: Федеральный закон от 4 июня 2014 г. №143-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2014. - №23. - ст. 2928

[6] Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 77.

[7] Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 220.

[8] Гончарова Н.Н. Указ. соч. С. 80.

[9] Скрипник О.Б. Этика взаимоотношений: адвокат - доверитель // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 355 - 368.

[10] Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000. - С. 248.

[11] Гончарова Н.Н. Указ. соч. - С. 81.