Приступая к рассмотрению следующей части моей научной работы, необходимо изучить такое понятие в юридической науке, как " право на квалифицированную юридическую помощь", где оно закреплено в праве и какой субъект может предоставить помощь соответствующую изучаемому понятию.

Следует выделить два направления такой помощи. Первое - разрешение полномочными органами государства различных юридических фактов с целью восстановления нарушенных прав и интересов физических или юридических лиц. В уголовном судопроизводстве - это, прежде всего защита потерпевших от преступных посягательств путем уголовного преследования виновных лиц. Данная форма содействия нашла отражение в статьях 45, 46 Конституции РФ, в частности в праве каждого на судебную защиту.

Второе направление получило закрепление в ст.48 Конституции РФ в такой формулировке: "каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи".

Ученый-процессуалист Закомолдин А.В. в своих исследованиях сформировал следующее определение квалифицированной юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь - это деятельность определенных нормами международного и внутригосударственного права субъектов - профессиональных юристов, заключавшаяся в разъяснении смысла нормативно - правовых установлении и применении соответствующих правовых средств, в целях защиты и восстановления прав, свобод и законных интересов каждого. [1]

Конституционно-правовой смысл этого требования видится в следующих положениях:

Право на квалифицированную юридическую помощь имеет каждый. Это означает, что оно дано как физическому, так и юридическому лицу; как гражданину России, так и иностранцу или лицу без гражданства; как наделенному официальным правовым статусом участника юридической процедуры, так и не имеющему его. Поэтому право на получение квалифицированной юридической помощи в числе других основных прав и свобод составляет основу правового статуса личности и как конституционное право обладает наивысшей юридической силой и подлежит повышенной защите.

Реализация данного права возможна в любой области правоприменительной деятельности. Это не только все формы судопроизводства: конституционное, гражданское, арбитражное, уголовное, административное, но и иные сферы разрешения юридически значимых фактов. Причем лицо может воспользоваться предоставленным ему правом в любой момент по своему усмотрению, т.е. на любом этапе, стадии производства юридического процесса.

Слово " помощь" означает содействие кого-либо иному лицу в выходе из сложной ситуации. В юридической сфере такое положение предстает в виде состояния правового бедствия. Лицо, оказавшееся в нем, ставится перед выбором: либо действовать самостоятельно, либо прибегнуть к помощи из вне. При этом необходимость помощи определяется самим нуждающимся в ней. В одних случаях лицо ограничивается самозащитой, а в других обращается к сторонней помощи.

Однако в некоторых ситуациях, государство обязывает использовать помощь, например, в случаях, предусмотренных ст.51 УПК РФ (обязательное участие защитника).

Оказываемая помощь должна быть юридически квалифицированной. Это требование относится к лицу, оказывающему содействие, и заключается в его способности качественно отстаивать права и законные интересы бедствующего субъекта. Следует различать два уровня оценки помощи. Первый - формальный. Он определяется наличием юридического образования лица, оказывающего помощь, подтвержденного дипломом юриста. Дополнительным критерием можно считать обладание этим лицом статуса адвоката. В зависимости от значимости правовой ситуации законодатель связывает оказание юридической помощи с указанными критериями. Так, на досудебном этапе уголовного судопроизводства в качестве защитника допускаются только адвокаты (ч.2 ст.49 УПК РФ). Второй уровень качества юридической помощи содержательный. Он оценивается самим лицом, нуждающимся в помощи, и выражается в возможности свободного выбора им адвоката или иного юриста по соглашению.

Качество реализации рассматриваемого конституционного положения в УПК РФ необходимо раскрывать в трех аспектах:

А) на принципиальном уровне;

Б) по субъектам уголовно-процессуальной деятельности;

В) по стадиям уголовного процесса.

Требование, закрепленное в ст.48 Конституции РФ, является одним из основополагающих для уголовного судопроизводства и поэтому претендует на роль одного из его принципов. В ряду принципов, закрепленных в главе 2 УПК РФ, есть положение об обеспечении подозреваемому, обвиняемому права на защиту (ст.16). Здесь идет речь о конституционном праве на квалифицированную юридическую помощь лишь одного субъекта - уголовно преследуемого лица, да и то в статусе подозреваемого или обвиняемого. Все иные участники уголовно - процессуальной деятельности, а также уголовно преследуемое лицо до приобретения процессуального положения, подозреваемого или обвиняемого остаются вне действия ст.16 УПК РФ, т.е. на принципиальном уровне их конституционное право закрепления в УПК РФ не имеет.

Было бы правильным в ст.16 Кодекса вести речь о праве любого участника уголовно-процессуальной деятельности на получение квалифицированной юридической помощи, в частности о праве на защиту.

Субъекты уголовного процесса, имеющие данное конституционное право, могут быть разделены на следующие группы:

А) уголовно преследуемое лицо;

Б) другие лица, отстаивающие свой правовой интерес: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель;

В) участники, не имеющие по делу собственного процессуального интереса: свидетель, понятой, переводчик, поручитель и др.;

Г) субъекты, не имеющие процессуального статуса: лицо, дающее объяснения; заявитель; лицо; в помещении которого производится обыск, и. т.д.

Уголовно преследуемое лицо предстает в уголовном процессе в качестве подозреваемого и обвиняемого (подсудимого, осужденного, оправданного). Приобретаются эти статусы лишь после возбуждения уголовного дела в случаях, предусмотренных статьями 46,47 УПК РФ. Именно с этого момента, согласно ст.49 Кодекса, у уголовно преследуемого лица появляется право на получение квалифицированной юридической помощи. Между тем физически уголовное преследование нередко осуществляется в стадии возбуждения уголовного дела, в которой лицо соответствующего правового статуса не имеет и поэтому положения УПК РФ, регламентирующие его право на защиту, в данном случае не действуют. Кроме того, в стадии предварительного расследования в ряде случаев лицо оказывается под подозрением, не наделяясь при этом соответствующим процессуальным статусом, например, при фактическом задержании, приводе, опознании и др., и, как следствие, такое лицо не может воспользоваться правом защитника. Следовательно, в этой части конституционное право уголовно преследуемого лица на квалифицированную юридическую помощь в УПК РФ не обеспечено.

Аналогичная ситуация с потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком. Все эти участники уголовного дела имеют в нем свой правовой интерес и поэтому наделены широкими правомочиями, в том помощь (статьи 42,43,444,54 УПК РФ), которую чаще всего оказывают адвокаты, а также юристы, не имеющие статуса адвоката.

Право на юриста-представителя возникает у названных участников с того момента, когда лицо официально приобретает соответствующее процессуальное положение. Так, если частный обвинитель появляется с самого начала уголовного судопроизводства, то потерпевший, гражданский истец и ответчик только на стадии предварительного расследования, т.е. в стадии возбуждения уголовного дела этих участников нет. Причем если потерпевший выступает обязательным участником дела с досудебного производства, то гражданский истец и ответчик впервые могут появиться в судебных стадиях первой инстанции в любой момент, вплоть до окончания судебного следствия (ч.2 ст.44 УПК РФ), в связи, с чем на разных этапах процесса в дело входит адвокат-представитель и это создает определенные проблемы в связи с неучастием его на том или ином отрезке производства.

Кроме того, став таковыми лишь во второй стадии уголовного процесса (в предварительном расследовании), в стадии возбуждения уголовного дела, данные участники оказываются вне действия норм УПК РФ, регулирующих их право на юридическую помощь. УПК РФ впервые закрепил право свидетеля адвоката (п.6 ч. Ст.56 УПК РФ), однако ограничил его участие только в четырех следственных действиях: допросе (ч.5ст.189), очной ставке (ч.2 ст.183 УПК РФ), обыске (ч.11 ст.182 УПК РФ), выемке (ч.2 ст.183 УПК РФ). В других следственных действиях с участием свидетеля (предъявление для опознания, освидетельствование и. т.д.) о привлечении адвоката УПК РФ не упоминает. Кроме того, в отношении свидетеля могут осуществляться меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод, наложение ареста на имущество, денежное взыскание (статьи 112, 113, 115, 117 УПК РФ), в которых также участие адвоката УПК РФ не предусматривает.

Все иные участники уголовного судопроизводства, а именно эксперт, специалист, переводчик, понятой залогодатель, поручитель, педагог и др., в УПК РФ вообще не наделены правом на юридическую помощь, в частности правом адвоката. В тоже время в ряде случаев эти лица также нуждаются в получении квалифицированной юридической помощи, например при участии понятого, при проведении длительного следственного действия. Положении ст.48 Конституции РФ целиком выпала стадия возбуждения уголовного дела, в которой УПК РФ вообще не упоминает адвокатскую или иную юридическую помощь любого участвующего в ней субъекта.

Таким образом, налицо явное и грубое несоответствие конституционных требований к уголовно-процессуальному кодексу, порождающее нарушение одного из основополагающих прав человека. Конституционный смысл рассматриваемого требования в том, что любое лицо в любой стадии уголовного процесса имеет право на квалифицированную юридическую помощь, прежде всего на привлечение адвоката. В УПК РФ это право еще не получило должной реализации. [2]

Деятельность адвоката по реализации полномочий посредством процессуальных актов - это его процессуальное и профессиональное поведение, основанное на глубоком и полном знании материалов уголовного дела, оценке всех обстоятельств дела их совокупности, направленное на оптимизацию процессуально-правовой позиции, сформулированное в пределах уголовно-процессуальных норм на основе правосознания, совести и профессиональной этики. [3]

Защитник - это лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке защиту прав и интересов, подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч.1 ст.49 УПК РФ)

Применительно к реализации права на получение квалифицированной юридической помощи это конституционное положение выражается в том числе, в возможности выбора лица, оказывающего квалифицированную юридическую помощь, по своему усмотрению. Усмотрение лица может быть ограничено уголовно-процессуальным законом, например:

в качестве защитников подозреваемого, обвиняемого допускаются адвокаты; по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый; при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (ч.2 ст.49 УПК РФ).

Анализ уголовно-процессуальных норм позволяет сделать вывод в том, что существует определенные отличия в процессуальном статусе адвоката и защитника, не являющегося адвокатом (близкого родственника, иного лица). УПК РФ в некоторых случаях регулируют статус именно адвоката-защитника (например, ч.2 ст.49, ч.5 ст.50 УПК РФ). Кроме того статус, адвоката защитника урегулирован законом об адвокатуре, который не распространяется на защитника, не являющегося адвокатом. При этом следует учитывать, что при регулировании статуса адвоката-защитника нормы УПК РФ имеют приоритетное значение.

Некоторые отличия процессуального статуса адвоката-защитника и защитника, не являющегося адвокатом, обусловлены спецификой профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого. Наличие у защитника статуса адвоката создает дополнительные гарантии оказания подозреваемому, обвиняемому квалифицированной юридической помощи, так как деятельность им осуществляется на профессиональной основе. Например, адвокат не праве отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч.7 ст.49 УПК РФ, подп.6 п.4 ст.6 закона об адвокатуре), тогда как для иных лиц, допускаемых в качестве защитника, такое требование не установлено. Адвокат - защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора подзащитного; делать публичные заявление о доказанности вины подзащитного; если тот ее отрицает; разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, без его согласия. Указанные дополнительные гарантии обеспечения права уголовно-преследуемого лица на получение квалифицированной юридической помощи обусловлены профессиональным статусом адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, и не предусмотрены при участии в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом. [4]

В качестве защитника могут выступать близкие родственники. К ним относятся: супруг, супруга, дети, усыновители и. т.д. (п.4 ст.5 УПК РФ). В уголовно-процессуальной науке не выработана единая позиция в отношении участия в качестве защитника так называемого "иного лица", о допуске которого ходатайствует обвиняемый, и объективной способности данного лица оказать квалифицированную юридическую помощь. Характеризуется положения ч.2 ст.49 УПК РФ, З. З Зинатулин и Т.З. Зинатулин, например, отмечают, что адвокат может осуществлять защиту как от подозрения, так и от обвинения, в то время как другие возможные лица (близкие родственники, иное лицо) - только защиту от обвинения и причем, только в суде. Участие указанных лиц в качестве защитника подвергалось критике, так как в данном случае не обеспечивалось необходимое качестве защиты. [5]

Учитывая положения ч.1 ст.49 УПК РФ, необходимо внести изменения в УПК, чтобы обязательным условием для оказания уголовно-преследуемому лицу квалифицированной юридической помощи, стало участие в уголовном судопроизводстве защитника, а единственном статусе - статусе адвоката.

Законодательная формулировка ч.2 ст.49 УПК РФ: " По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый" не позволяет точно определить, только ли в судебном производстве близкий родственник, обвиняемый или иное лицо могут быть допущены в качестве защитников, или такое возможно и в досудебном производстве при наличии соответствующего определения или постановления суда. В научной литературе сложились две противоположные точки зрения относительно понимания данного положения:

во-первых, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, могут участвовать в качестве защитника обвиняемого только в судебных стадиях, поскольку допускаются в уголовное судопроизводство только по определению или постановлению суда;

во-вторых, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, могут участвовать в качестве защитника обвиняемого и в досудебном производстве, для чего необходимо соответствующее судебное решению, для чего обвиняемый должен обратиться в суд ходатайством о допуске в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или иного лица.

В обоснование второй точки зрения в юридической литературе приводится следующие аргументы:

в ч.2 ст.49 УПК РФ не содержит непосредственного, выраженного (например, словом "только ограничения возможности участия близкого родственника, иного лица в качестве защитника в досудебном производстве);

из указания в ч.2 ст.49 УПК РФ о необходимости получения постановления судьи не следует, что необходимо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Разобравшись со значениями адвоката и адвокатской деятельности необходимо рассмотреть, какие правомочия даны этому субъекту и какими нормами они закреплены.

Статьей 6 действующего федерального закона об адвокатуре установлены полномочия адвоката:

Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не праве требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи предъявления соглашения (далее также соглашение) для вступления адвоката в дело.

Согласно данной статьи, адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре было перечислено семь адвокатских прав, по которым требуется провести анализ.

В советский период развития организационно - правовых форм, оказание квалифицированной юридической помощи было только в стадии становления. Особое внимание уделялось проблемам уголовно - процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской литературе.

В полной мере используя предыдущий историко-правовой опыт развития правовых форм оказания квалифицированной юридической помощи, закон об 30.11.1979 СССР сформулировал новые предложения, определившие дальнейшее развитие института адвокатуры.

Так ранее, в действующем на тот период законе СССР от 30.11.1979 "Об адвокатуре в СССР" адвокату полагалось лишь два права:

представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех государственных и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение с вопросов;

запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

По сравнению с современным (постсоветским) периодом развития организационно-правовых форм оказания квалифицированной юридической помощи, перечень прав адвоката увеличился в разы, из которого, главными Можно выделить два основных права адвоката:

1) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

2) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Рассмотрим каждое право в отдельности данное адвокату:

Право на собирание сведений, справок, характеристик является традиционным. Возможность получения от организации и государственных органов сведений такого рода была закреплена в ст.15 Положения об адвокатуре. Положительным моментом является здесь то, что это право корреспондируется обязанностью соответствующих органов и должностных лиц выдавать по адвокатскому запросу необходимые документы либо заверенные их копии. В практике авторов встречались случаи, когда должностные лица отказывались выдавать копии необходимых документов.

Право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих необходимой информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, вызывает много спорных вопросов. С одной стороны, предоставление этого права - компромисс между сторонниками и противниками наделения адвокатов правом осуществлять частные расследовательские меры. С другой стороны, закон об адвокатуре не содержит развернутого описания порядка такого опроса и использования его результатов. Очевидно, что адвокат может заявить ходатайство о допросе такого лица в качестве свидетеля, но в этом случае возможно предубежденное отношение следователя к этому свидетелю, стремление уличить в даче заведомо ложных показаний. Право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, тоже сформулировано не совершенно. По действующему УПК предметы, признаваемые вещественными доказательствами, осматриваются и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление (ч.2 ст.81 УПК РФ). При этом те предметы, которые служили орудиям преступления или сохранили его следы, или на которые были направлены преступные действия, могут быть обнаружены в ходе неотложных следственных действий (например, осмотра места происшествия). Роль адвоката тут непонятна. Если говорить об иных предметах и документах, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельства дела, то здесь, конечно же, есть определенные варианты отыскания их именно адвокатом как лицом, заинтересованным в оправдании или смягчения участи подзащитного.

Традиционно к правам адвоката отнесена возможность иметь свидания с доверителем без ограничения их количества и продолжительности. Одной из гарантий прав подозреваемых и обвиняемых заключенных под стражу. Является запрет ограничения количества и продолжительности свиданий с защитником, предусмотренный ст.53 УПК РФ и Федеральным законом "О содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлении".

В ходе свиданий обвиняемого (подозреваемого) с защитником происходит разъяснение смысла обвинения и значения доказательств, известных из материалов дела. При этом могут вырабатываться версии, проверяемые в дальнейшем органами расследования в том, случае, если обвиняемый не признает вину в совершении инкриминируемого деяния и настаивает на наличии в его действиях смягчающих обстоятельств, поскольку защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств. Оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или смягчающих их ответственность.

Право фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, отражено в соответствующих процессуальных кодексах, каждый из которых разрешает защитнику или представителю знакомиться с материалами дела и делать из них выписки. Отметим, что фиксация с помощью технических средств не предусмотрена за счет технических возможностей того органа, в чьем производстве находиться дело. Более уместным было бы отнести эти расходы на счет судебных издержек, высекаемых с осужденных или ответчика.

Проанализировав права данные адвокату в разные временные промежутки, мы приходим к выводу, что за каких-то пару десятков лет адвокатура далеко шагнула вперед.

В соответствии с ч.1 ст.53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле защитника вправе:

иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

присутствовать при предъявлении обвинения;

участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а так же в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действии, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

Заявлять ходатайства и отводы;

Участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой инстанции, а так же в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

Использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Правомочия защитника во многом идентичны правомочиям уголовно-преследуемого лица. Эта права: знать, в чем подозревается или обвиняется его подзащитный, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы, знакомиться со всеми материалами дела, с которыми вправе знакомиться уголовно преследуемое лицо. В тоже время защитник имеет специфическое процессуальные правомочия, которые в попытке на равноправие и состязательность процесса были осуществлены в УПК РФ.

В связи с тем, что некоторые положения данных полномочий противоречивы, полагаем целесообразным более подробно изложить собственную точку зрения по некоторым из них.

Таким является право самостоятельно собирать "процессуальную информацию". УПК в первые назвал защитником субъектом собирания доказательств. В ст.86 Кодекса, именуемой "собирание доказательств", сказано: "защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребование справок характеристик, иных документов.". Кроме того, защитник приобрел право привлекать специалиста (п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ).

Однако, утверждать, что адвокат-защитник действительно стал полноценным субъектом собирания доказательством нет. Системный анализ норм УПК РФ приводит к выводу, что защитник приобрел право собирать не доказательства, а процессуальную информацию, которая превращается в доказательства лишь после того, как будет принята следователем, судом и оформлена в надлежащем уголовно-процессуальном порядке. Это утверждение основано на следующих доводах.

Сопоставляя норму ч.3 ст.86 УПК РФ с аналогичным положением закона об адвокатской деятельности, что одна и также норма прав адвоката-защитника сформулирована в них различно. По УПК РФ защитник может собирать доказательства, а по закону об адвокатуре адвокат-защитник имеет право собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами. [6]

На наш взгляд, последнее не отвечает основным положениям теории доказывания и в свете состязательности с нормами УПК РФ, поскольку, полноправное участие в уголовно-процессуальном доказывании является одним из основных способов реализации защитником своей функции.

Формируя п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ, законодатель не учел того, что письменные документы и предметы становятся доказательствами только после того, как следователь или суд примет их и решит приобщить к делу.

Соглашаясь с позицией профессора С.А. Шейфера, который указывает следующее: "признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т. е включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительно прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания доказательств. Пока такое решение не принято - доказательств не существует. Оно еще не собрано, не сформулировано. [7]

Согласно ст.74 УПК РФ доказательствами признаются только те сведения, которые содержатся в показаниях свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и др. лиц, в заключении эксперта, в вещественных доказательствах и. т.д. Все они получаются путем следственных действий, производить которые защитник не управомочен. Поэтому опрос лица защитником не порождает показаний. Поскольку показания появляются в результате допроса, то адвокат может лишь ходатайствовать перед следователем о допросе опрошенного им лица. Если следователь ходатайство удовлетворит и произведет допрос, то в деле появится доказательство показания свидетеля.

Поэтому правы В. Быков и Н. Громов, говоря в своей работе что " нет оснований говорить о том, что защитник собирать доказательства". [8]

Высказывая свое мнение И. Маслов, отмечает, что " результат адвокатского опроса, как следует из п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86, должен являться уголовно-процессуальным доказательством. Прислушиваясь к его мнению, мы предлагаем следующее, что в УПК РФ должна быть предусмотрена форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрен, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

В связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица". [9]

Таким образом, представляется целесообразным п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ изложить в следующей редакции: "собирать и представлять сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч.3 ст.86 настоящего Кодекса".

Часть 3 ст.86 УПК РФ полагаем необходимым сформулировать следующим образом: "Защитник вправе собирать сведения, документы и предметы для передачи их дознавателю, следователю, прокурору или суду в целях приобщения их в качестве доказательств к уголовному делу".

На наш взгляд, в результате будет решен вопрос и о том, что указанные сведения, документ или предмет могут быть переданы в любой момент производства по уголовному делу. Заметим "могут быть переданы", но не "должны быть переданы", т.е. адвокат вправе, но не обязан предоставлять все имеющиеся у него сведения. [10]

Сложнее выглядит ситуация с привлечением специалиста. Заключение и показания специалиста названы в ст.4 УПК РФ в качестве доказательств. Ясно, что получение показаний специалиста - прерогатива следователя, дознавателя, суда, т.к. показания приобретаются путем допроса, что адвокату не дозволено. Защитник вправе самостоятельно получать от специалиста информацию в другой форме - заключения, которое предоставляет собой письменное суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам (ч.3 ст.80 УПК РФ). Однако прямого доказательственного значения (такого, как заключение эксперта) это заключение по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Поэтому данное заключение специалиста в лучшем случае послужит основание для защиты следователем, судом экспертизы и получения заключения эксперта.

УПК РФ признает за адвокатом-защитником право пользоваться помощью специалиста (п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ), а также признает заключение специалиста, в качестве доказательства не признается. Предлагаем, что необходимо дополнить ч.3 ст.86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: 4)"привлечения специалиста в порядке, предусмотренном ст.58 настоящего Кодекса".

Но, несмотря на то, что защитник так и не стал полноценным субъектом собирания доказательств, расширение его правомочий в этом направлении существенно усилило возможности защиты уголовно преследуемого лица. Защитник, используя новые правомочия, оказывает реальное влияние на доказательственную деятельность органов уголовного судопроизводства.

Законодатель провозгласил и записал права защитника в УПК, но в реальной жизни данное право осталось не исполняемым. Таков результат несогласованности положений двух нормативных актов: Закона об адвокатуре и УПК РФ. Однако данное упущение законодателя не лишает адвоката тех правомочий, которым он обладает. И не имеет значения, где эти правомочия закреплены - в Конституции РФ, в ФЗ об адвокатуре или УПК РФ. Главное, чтобы адвокат знал, какие возможности даны ему Законом и умел их использовать для оказания квалифицированной юридической помощи.

Итак, приходим к выводу: лишь адвокат может предоставить право на юридическую квалифицированную помощь. Только адвокат может быть защитником в досудебном производстве. Защитник в досудебном производстве имеет все те правомочия адвоката, которые названы в ст.6 закона предоставлены адвокату в силу его принадлежности к профессии. Адвокат, вступивший в уголовное дело в любом процессуальном положении - защитника представителя или консультанта, - сохраняет свои общеадвокатские права независимо от того, предусмотрены они в УПК РФ или нет.

[1] Закомолдин А.В. Проблемы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе России. - М.: Юрлитинформ, 2009. - 168 с.

[2] А.А. Давлетов, Н.В. Азаренок «Проблемы реализации в УПК РФ права на квалифицированную помощь». Бюллетень международной ассоциации содействия правосудию 2010 № 2 (4).

[3] Муратова Н.Д. Процессуальные акты адвоката в уголовном судопроизводстве: диссертация … кандидата юридических наук: 12. 00. 09 Казань, 2009. С. 74.

[4] Мухудинова, Наталья Рафиковна. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе: диссертация … кандидата юридических наук: 12. 00. 09. - Саранск, 2005. - 220с.

[5] Зинатулин З.З. Зинатулин Т.З. Уголовно-процессуальные функции: Учеб. Пособие. - Ижевск: детектив-информ, 2002. - С. 122

[6] Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Уголовный процесс СПб., 2005. С. 37.

[7] ШейферсС.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти. С. 45-46

[8] Быков В., Громов Н. Указ. Соч. С. 21.

[9] Маслов И. Адвокатское расследование // Законость. 2004. № 10. С. 32.

[10] Процессуально - тактические основы и формы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам: автореферат дис… кандидата юридических наук 12. 00. 09 / Антропов Михаил Владимирович 2009. - 25 с.