В стадии предварительного расследования степень активности участия адвоката в доказывании значительно повышается. Однако здесь гораздо сложнее определить его роль при производстве следственных действий – основного способа получения доказательственной информации.

Вначале необходимо понять сущность следственных действий и их возможное сходство (или отличие) с любыми процессуальными действиями, осуществляемыми при производстве по уголовному делу, поскольку в зависимости от их специфики проявляется и специфичность действий следователя и адвоката.

Закон трактует их как различные, хотя и схожие категории. Так, например, в ч. 1 ст. 86 УПК говорится, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий.

С.А. Шейфер отмечает: «Каждое следственное действие представляет собой оригинальный комплекс приемов оперирования следами, оставленными изучаемым событием. Чаще всего (исключение – назначение экспертизы) следователь вступает в непосредственный контакт со следами – носителями информации, воспринимает ее с помощью операций наблюдения, расспроса и т.п., а затем фиксирует полученные данные путем протоколирования либо применения иных процессуальных средств. «На выходе» следственного действия формируется доказательство соответствующего вида: показание, протокол и т.д. ».

Действительно, «протокол является универсальным средством фиксации хода и результатов следственного действия, поскольку информация отражается в нем с помощью знаков письменной речи, создающих широкую возможность путем описания закреплять практически любую информацию об объектах окружающего мира, отсутствующую при использовании факультативных средств фиксации».

Естественно, протоколирование не является обязательным и единственным признаком следственных действий, ибо в противном случае таковыми необходимо считать прием устного заявления о преступлении, явки с повинной, представление предметов и документов и т.п. При этом проблема участия адвокатов в производстве следственных действий не стояла бы, наверное, столь остро, как это есть в действительности. Очевидно, законодатель отграничивает следственные действия от иных процессуальных и по другим критериям.

Проанализировав научные определения следственного действия, В.В. Кальницкий полагает: «Следственные действия – предусмотренные законом и обеспеченные государственным принуждением процессуальные действия уполномоченных лиц, направленные на установление обстоятельств уголовного дела, характеризующиеся детальной процедурой производства».

Главное отличие следственного действия – это его безусловная, исключительная познавательная направленность. Как отмечает С.А. Шейфер, «допрос, осмотр, следственный эксперимент, предъявление для опознания и т.д. – это активные действия следователя по формированию доказательств».

Разделяют следственные и иные процессуальные действия и другие авторы, также относя к их разграничительным критериям ярко выраженный познавательный характер следственных действий, принудительное обеспечение их производства и достаточно четкую нормативную урегулированность.

Не все ученые, однако, разделяют подобную позицию. По мнению А.П. Крутикова, «как все действия плотника по строительству дома будут действиями именно плотника, так и все процессуальные действия следователя в процессе расследования им дела будут именно следственными, а не какими-либо иными; другое дело, что все следственные действия можно разбить на группы: по обнаружению, закреплению и проверке доказательств; по применению мер пресечения и т.д.».

Свою мысль о том, что все процессуальные действия следователя являются следственными, А.П. Крутиков обосновывает также тем, что «поскольку связанные с преступлением обстоятельства выясняются и определенным образом расследуются уже в стадии возбуждения уголовного дела, то под следственными действиями следует понимать все процессуальные действия следователя, дознавателя, органа дознания, прокурора, начальника следственного отдела, выполняемые ими в пределах установленной законом компетенции в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования».

Вопрос о правильном определении понятия, системы, назначения следственных действий далеко не праздный. Ведь в соответствии с действующим УПК адвокат вправе участвовать в производстве следственного действия лишь с разрешения следователя (см., например, п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Для него и его подзащитного вряд ли безразлично, в узком или широком круге следственных действий они могут участвовать вместе по своим ходатайствам. При широком понимании следственных действий неоправданно увеличиваются процессуальные полномочия следователя, что, в свою очередь, чревато возможными злоупотреблениями с его стороны. Проще не удовлетворить ходатайство по тем или иным причинам неугодного для органа уголовного преследования адвоката и провести следственное действие без него, чем делать это с постоянной «оглядкой».

В этой связи представляется совершенно правильным суждение И.А. Бирюковой: «И если следователь и прокурор как представители обвинения имеют право в процессе расследования уголовного дела производить любые следственные действия для получения доказательств виновности подозреваемого и обвиняемого, то, исходя из принципа состязательности и равноправия сторон, они обязаны удовлетворять ходатайства защитника о производстве тех следственных действий, посредством которых, по мнению защитника, будут получены доказательства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого или смягчающие их ответственность».

Возвращаясь к проблеме отграничения следственных действий, отметим, что законодатель все-таки не случайно употребляет этот термин применительно, во-первых, к собиранию доказательств, а во-вторых, к специальным публичным субъектам доказывания: дознавателю, следователю, прокурору и суду, т.е. тем должностным лицам и государственным органам, которые вправе собирать доказательства с помощью мер процессуального принуждения. Ни один другой субъект уголовного процесса не вправе собирать доказательственную информацию помимо чьей-либо воли и желания. Кстати, в числе субъектов производства следственных действий законодатель называет и суд (ст. 86 УПК). Это обстоятельство было подмечено в юридической литературе: «Обращает на себя внимание обстоятельство, что суд по-прежнему назван в числе субъектов собирания доказательств». И далее: «Способами собирания доказательств, которыми могут пользоваться участники процесса, включенные в данную группу, являются следственные действия и иные процессуальные действия».

Законодатель, таким образом, подчеркивает самобытность и оригинальность следственных действий в общей системе всех процессуальных действий. Это заключается в их исключительной направленности на собирание доказательств при всемерном обеспечении государственным принуждением. Еще одним важным признаком следственного действия выступает указание на круг субъектов, правомочных его производить. Любопытно, что в их числе, помимо прокурора, следователя и дознавателя, назван суд. Если вернуться к аргументации сторонников широкого понимания следственных действий, то их надо бы применительно к суду называть несколько иначе, а не так, как это сделал законодатель в ст. 86 УПК.

В связи с изложенным есть, очевидно, необходимость привести суждение, логично, завершающее научную дискуссию по поводу определения понятия следственных действий: «Представляется целесообразным обозначить весь комплекс действий, приводимых следователем в процессе расследования преступлений, термином «действия следователя», а действия, непосредственно направленные на собирание, исследование, оценку и использование доказательств, – термином «следственные действия». Данная трактовка препятствует искусственному растворению в одной массе совершенно различных действий, в том числе и собственно следственных (такой же характер указанные действия сохраняют и в ходе судебного следствия)».

Итак, следственные действия направлены на установление фактических обстоятельств криминального события в целях их познания и удостоверения. Они производятся только специальными субъектами, однако их результаты, а во многих случаях и ход, не являются и не должны являться тайной для представителей сторон, в том числе адвокатов.

Учитывая, что адвокат вправе принимать участие в следственных действиях по процессуальной необходимости (например, допрос обвиняемого после предъявления ему обвинения) либо по ходатайству – своему или доверителя, а также то, что такое участие имеет неоценимое значение в доказывании и защите, должны быть сформулированы общие правила участия адвоката в производстве следственных действий.

Прежде всего, адвокат должен хорошо представлять сущность, значение и порядок производства конкретного следственного действия. Это поможет ему выбрать правильную позицию для себя и своего подзащитного, а также оценить правильность и законность действий следователя и других участников.

Кроме того, адвокату необходимо понимание направленности следственного действия, производимого с его участием. В зависимости от этого он должен выстраивать правомерную линию поведения для себя и своего доверителя.

Адвокат не вправе, участвуя в производстве следственного действия, применять недозволенные приемы, как-то: мешать следователю и другим участникам в осуществлении ими правомерных операций; вводить в заблуждение участников следственного действия относительно деталей, определенных обстоятельств; вести себя нетактично, грубо по отношению ко всем участникам либо кому-то одному из них. Адвокат не должен проявлять пассивность, участвуя в производстве следственного действия. Его позиция должна быть активной, при необходимости – наступательной, однако не выходящей при этом за пределы правовых и нравственных норм. Адвокат всегда обязан помнить, что он участвует в следственном действии не ради удовлетворения своего профессионального любопытства, тщеславия, а для того, чтобы всемерно обеспечить права, свободы и законные интересы своего доверителя. При этом не должно иметь определяющего значения то обстоятельство, к какой стороне – обвинения или защиты – он относится в данном случае.

И, наверное, последнее условие. Адвокат должен внимательно наблюдать за действиями следователя и других участников процесса и по возможности тщательно документировать ход следственного действия, отражать в протоколе следственного действия свои замечания, активно использовать возможности процессуальных обращений – заявлений, ходатайств и жалоб.

В этой связи актуальным становится вопрос об использовании адвокатом при производстве следственных действий соответствующих технических средств: фото-, видеоаппаратуры, диктофона и т.п., Думается, подобные технические средства, при условии, разумеется, что их применение не создает препятствий для производства следственного действия, способны дополнительно зафиксировать ход и результаты следственного действия, а при конфликтных ситуациях – помочь прокурору и суду объективно восстановить действительную картину происшедшего.

Как отмечает Ф.Г. Шахкелдов, предоставление адвокату права использования технических средств повысит правовую культуру оказываемой им помощи, будет способствовать достоверности получаемых доказательственных материалов, а также явится дополнительной гарантией обеспечения прав и охраняемых законом интересов защищаемого лица.

Действующее законодательство не содержит каких-либо запретов на этот счет, поэтому, учитывая право адвоката собирать доказательства, а также фиксировать с помощью технических средств информацию, содержащуюся в материалах дела (п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности…»), полагаем, что в настоящее время имеются определенные правовые предпосылки для самостоятельного применения адвокатом технических средств, в том числе при производстве следственных действий.

О факте применения адвокатом технических средств фиксации хода и результатов следственного действия должны быть извещены следователь и другие участники следственного действия. Данное обстоятельство необходимо отражать в его протоколе.

Думается, в ч. 2 ст. 166 УПК необходимо указать на эту возможность адвоката, а также на то, что полученные материалы хранятся в его производстве, а не в уголовном деле. Разумеется, в дальнейшем такие материалы должны «исследоваться со всей необходимой тщательностью».

В стадии возбуждения уголовного дела законодатель предусмотрел возможность производства трех следственных действий: осмотра места происшествия, освидетельствования и назначения судебной экспертизы (ч. 4 ст. 146 УПК). Однако если проанализировать содержание правовых норм, регламентирующих процессуальный порядок производства этих следственных действий, можно заметить следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК освидетельствование может быть произведено только в отношении подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. Однако подобный процессуальный статус названные субъекты могут приобрести только после возбуждения уголовного дела и проведения необходимых процессуальных процедур. Таким образом, выходит, что возможность производства освидетельствования в стадии возбуждения уголовного дела лишь продекларирована. Поскольку освидетельствование не может иметь место в первой стадии уголовного процесса, постольку вопрос о возможном участии в нем адвоката не является актуальным.

Аналогичная ситуация и с назначением экспертизы. Конечно, назначить экспертизу следователь вправе, но хотя бы ознакомиться с его постановлением об этом адвокат сумеет только после приобретения его доверителем соответствующего процессуального статуса (ст. 198 УПК).

По мнению К.Б. Калиновского, следователь вправе произвести освидетельствование и назначить судебную экспертизу «после вынесения постановления о возбуждении дела». Это не так. В ч. 4 ст. 146 УПК указано, что постановление о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору, а к нему прилагаются материалы уже проведенных проверочных действий.

А.Б. Соловьев, напротив, полагает, что в упомянутой правовой норме допущена терминологическая неточность, заключающаяся в подмене слова «производство» экспертизы «назначением», а потому «если в ст. 146 УПК РФ говорится о производстве осмотра места происшествия, освидетельствования и проведении экспертизы, то имеется в виду именно эта стадия досудебного производства».

Вряд ли допустима подобная научная правка правовой нормы, поэтому надо признать, что из всех следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела возможно, как и раньше, производство только осмотра места происшествия. «В новом УПК РФ, – отмечает Н.А. Соловьева, – сохраняется процессуальный порядок, допускающий проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела».

Случаи участия адвоката в осмотре места происшествия в стадии возбуждения уголовного дела чрезвычайно редки, но даже гипотетически такую возможность нельзя отвергать, тем более в условиях развития состязательного начала досудебного уголовного производства.

В первоначальном осмотре места происшествия может принимать участие адвокат заявителя о преступлении, в том числе и повинившегося в нем. «Повторный осмотр места происшествия производится как в стадии предварительной проверки, так и на первоначальном и последующих этапах расследования».

Присутствующий при производстве осмотра адвокат должен внимательно наблюдать за действиями следователя и других участников, с тем чтобы следственное действие производилось в соответствии с требованиями закона, изымаемые предметы и документы правильно упаковывались, а сведения о них заносились в протокол. Необходимо, чтобы все эти действия осуществлялись при понятых, которые должны присутствовать при этом (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК). Полагаем, что адвокат и сам не должен лишь пассивно наблюдать за проведением следственного действия.

Участвуя в доказывании, адвокат должен прежде всего заботиться о соблюдении следователем и другими участниками следственных действий прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Это особенно актуально в связи с тем, что следственные действия являются, в принципе, принудительными процессуальными действиями. Данное обстоятельство с неизбежностью налагает на адвоката обязанность всемерного обеспечения процессуального статуса защищаемого им лица.

Вопрос о характере и объеме принудительного воздействия на участников следственных действий решается в юридической литературе неоднозначно.

В наибольшей степени принудительное воздействие характерно для таких следственных действий, как освидетельствование, следственный эксперимент, получение образцов для сравнительного исследования, допрос. В соответствии с ч. 4 ст. 164 УПК при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.

Эта правовая норма в целом соответствует Конституции России, в ч. 2 ст. 21 которой записано: «Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам».

Степень принудительного воздействия на участников следственных действий в уголовно-процессуальном законе точно и однозначно не определена. Сформулированы лишь вышеназванные условия, которые в правоприменительной практике могут пониматься и применяться неоднозначно. Как считает И. Петрухин, при освидетельствовании, проведении экспертизы, получении образцов для сравнительного исследования возможно и допустимо применение принуждения к лицам, особенно к обвиняемым и подозреваемым, «поскольку их изобличают в совершении преступления, и их позиция не должна препятствовать установлению истины». По мнению П.П. Ищенко, если возникает такая необходимость, то «силой можно отобрать образцы крови, слюны, волос, получить отпечатки пальцев, слепки зубов».

Более осторожно к определению степени принуждения при производстве, в частности, освидетельствования подходит В.Г. Глебов. Он полагает, что при освидетельствовании могут устанавливаться «рост, телосложение, вес, физические недостатки, а также признаки алкогольного или наркотического опьянения (например, резкое сужение зрачков, бледность и сухость кожи, губ или, наоборот, расширение и блеск глазных щелей, краснота и отечность лица)».

Касаясь возможности принудительного участия в получении образцов для сравнительного исследования, А.Г. Филиппов и Н.Ф. Марков пишут: «Отсутствие в законе санкции за отказ от дачи образцов не равнозначно праву потерпевшего или обвиняемого отказаться от участия в рассматриваемом следственном действии». Поэтому, по их мнению, «при отказе подозреваемого или другого участника процесса отдачи образцов они могут быть получены принудительно».

Надо отметить, что возможность принудительного воздействия следователя на участников следственных действий не является основным способом получения доказательственных данных по уголовному делу. Она призвана гарантировать правомерное поведение при производстве следственного действия всех его участников. «Именно поэтому о цели правоохраны следственных действий правильно говорить как о принудительном обеспечении собирания доказательств, но не как о собирании доказательств, ибо последнее является целью следственных действий, выступающих способами получения фактических данных».

Следственные действия – наиболее жесткие процессуальные действия, связанные с необходимостью насильственного вторжения в сферу личной неприкосновенности человека. Учитывая, что конкретные пределы подобного вторжения в уголовно-процессуальном законе не установлены, важно точно определить допустимый предел принудительного воздействия на участников следственного действия. Представляется, что в законе необходимо, прежде всего, установить точный перечень действий, операций, которые следователь может принудительно осуществлять. К ним возможно отнести освидетельствование, не связанное с полным обнажением тела освидетельствуемого, получение образцов для сравнительного исследования, не связанное с чувствами боли, страха и унижения у подвергаемого этой процедуре частного лица (например, образцы одежды, обуви, волос).

Что касается более сложных процедур (получение образцов слюны, крови, других биологических выделений), то их проведение, на наш взгляд, возможно только при условии добровольного согласия испытуемого на это. В таких ситуациях следователь должен разъяснить лицу необходимость получения образцов или проведения других принудительных мер.

Нельзя забывать и о роли адвоката в подобных условиях. Участвуя вместе со своим доверителем в формировании следователем доказательств, он обязан полностью понимать складывающуюся в связи с производством следственного действия процессуальную и тактическую ситуацию. Его советы, а также личное поведение в рамках производимого следственного действия способны вовремя предотвратить или погасить конфликтную ситуацию, которая может возникнуть или уже возникла между следователем и другими участниками следственного действия.

К сожалению, многие адвокаты занимают при производстве следственных действий пассивную позицию чуть ли не стороннего наблюдателя. Так, например, по уголовному делу по обвинению У. более 75% допросов и очных ставок провели военные дознаватели, которые производили следственные действия без надлежащего документального оформления. Участвовавшие в производстве следственных действий несколько адвокатов, в том числе представитель потерпевшего, не обратили на это внимания, что явно не свидетельствует об их активности в обеспечении защиты своих доверителей и формировании соответствующих доказательств органом предварительного расследования. Лишь суд кассационной инстанции в своем определении указал на недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона.

Следует, на наш взгляд, согласиться с В.Г. Глебовым, который отметил: «Степень выраженности принуждения при производстве каждого следственного действия различна, поэтому в нормах закона, регулирующих правила каждого из них, максимально должна найти свое конкретное отражение мера допустимых правоограничений. Такому подходу соответствует и понимание в русском языке слова «мера» и как «средства для осуществления чего-нибудь, мероприятия», и как «предела, в котором что-то осуществляется».

Нормативное определение меры, степени, пределов принудительного воздействия при производстве следственных действий способно должным образом воздействовать на процессуальную деятельность следователя, адвоката и других участников процесса. Это относится ко всем следственным действиям, хотя степень принуждения в каждом из них индивидуальна.

Подобные «обстоятельства свидетельствуют в необходимости установления в УПК РФ оптимального порядка производства следственных действий который максимально сочетал бы интересы личности и государства, т.е. обеспечивал соблюдение конституционных прав граждан должностными лицами, ведущими досудебное производство, а также вооружал последних возможностью применять эффективные и строго дозированные меры принуждения, позволяющие успешно выполнять задачи уголовного судопроизводства».

Адвокат должен придавать важное значение тому, как именно следователь составляет протокол следственного действия, все ли его участники указаны в этом протоколе, насколько полно и правильно отражены ход и результаты следственного действия. От этого во многом зависит доказательственное значение полученных фактических данных. Адвокат не вправе забывать о своем предназначении при производстве следователем следственных действий: участвуя в нем, оказывать непосредственное воздействие на формирование следователем доказательств по уголовному делу, чтобы полноценно обеспечить права, свободы и законные интересы своего доверителя.

Если говорить о надлежащем процессуальном оформлении хода и результатов производимых следователем следственных действий, то надо обращать внимание не только на их протоколы, но также на приложения к ним, которые, хотя не имеют самостоятельного доказательственного значения, активно используются в доказывании вместе с протоколами. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166 УПК). К протоколу прилагаются также диапозитивы, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166 УПК). «В практике, – отмечает А.А. Хмыров, – нередки существенные противоречия между содержанием протокола и результатами применения научно-технических средств: на снимке места происшествия запечатлены предметы, о которых нет упоминания в протоколе осмотра; в фонограмме допроса зафиксированы сведения, не содержащиеся в протоколе (или наоборот), и т.д.».

Закон не содержит требования к следователю обязательно согласовывать с участниками следственного действия свое решение о применении при этом технических средств. Часть 5 ст. 166 УПК предписывает протокольно заранее предупреждать их об этом. Разумеется, следователь такое решение принимает самостоятельно, но и адвокат, как представляется, должен иметь собственную позицию и при несогласии со следователем по поводу возможного применения технических средств – отстаивать и обосновывать ее. В любом случае, успех следственного действия во многом зависит и от правомерного отстаивания адвокатом своей процессуальной позиции.

По поводу применения следователем технических средств в юридической литературе высказано и такое мнение: «В то же время, с точки зрения соблюдения прав граждан при применении видеозвукозаписи в ходе расследования, принимая решение о ее использовании, следователь должен получить согласие на это от всех участников следственного действия. Если такого согласия не получено, следователь обязан отказаться от ее применения».

Думается, с подобным суждением следует согласиться, поскольку оно направлено на обеспечение прав и законных интересов участников следственного действия.