Участием адвоката в формировании уголовных доказательств собственно доказывание не только не завершается, но и, напротив, приобретает новое качество. В соответствии с положениями ст. 87 и 88 УПК для публичных органов в досудебном производстве доказательственная деятельность продолжается в форме проверки и оценки собранных доказательств.

К сожалению, ни об адвокате, ни о других участниках процесса – частных лицах – в упомянутых правовых нормах в данном аспекте ничего не говорится. Значит ли это, что они не участвуют в дальнейших этапах доказывания или их участие имеет не столь заметный в процессуальном отношении характер?

Для того чтобы ответить на поставленный вопрос, необходимо определить прежде всего правильное научное понимание проверки и оценки доказательств и лишь затем рассматривать возможные формы и способы участия в них адвоката и иных частных лиц.

С позиции законодателя, проверка и оценка доказательств – это различные этапы доказывания (ст. 85 УПК). При этом нормативной сутью проверки доказательств называется их сопоставление с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установление их источников и получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК). Законодатель понимает под проверкой доказательств их мысленный анализ (сопоставление с другими доказательствами), а также поиск и формирование новых доказательств. Строго говоря, проверка доказательств в современной нормативной интерпретации представляет собой своеобразный симбиоз собирания (формирования) доказательств и их оценки, как раз и состоящей из анализа собранных доказательств – каждого в отдельности и в их совокупности (ст. 88 УПК).

Такое понимание рассматриваемых этапов доказывания свойственно и многим ученым в области науки уголовного процесса. Так, например, авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе», по существу, не видят отличий между собиранием и проверкой доказательств, вследствие чего предлагают характеристику способов собирания и проверки доказательств в качестве единой системы идентичных приемов и операций по поиску, обнаружению, получению и закреплению доказательств. По мнению Л.Д. Кокорева, «проверяя доказательства, следует искать новые источники сведений о тех же фактах, разнообразить эти источники, не ограничиваясь одним видом, например, только свидетельскими показаниями; нужно строить такую систему доказательств, которая свидетельствовала бы об их достоверности».

Однако задача установления достоверности доказательств отнесена ст. 87 УПК к этапу их оценки. Это также подмечено в юридической литературе: «Следует иметь в виду, что достижение этой цели (подтверждения или опровержения проверяемого доказательства. – Авт.) невозможно без оценки доказательств, т.е., мыслительной логической деятельности по определению их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, которая рассматривается как отдельный элемент процесса доказывания и регулируется ст. 88 (УПК России – Авт.)».

Подобное «слияние» проверки доказательств с их оценкой позволило А.М. Ларину утверждать, что «едва ли можно согласиться, что понимаемая таким образом проверка представляет часть (компонент, этап) доказывания наряду с обнаружением, закреплением и оценкой доказательств».

Ю.К. Орлов, полагая, что проверка и оценка доказательств при всей схожести все же являются различными этапами доказывания, предложил разграничивать их по следующему критерию: «Там, где чисто мыслительный процесс, – оценка, там, где еще и практические действия, – проверка».

Однако необходимо согласиться с суждением О.В. Левченко о том, что содержание доказывания – «это элементы единого процесса, который сам по себе представляет определенные внешние действия и умственную, логическую работу». Очевидно вместе с тем, что содержание проверки и оценки доказательств следует уточнить, чтобы избежать существующей путаницы по данной проблеме.

На наш взгляд, ст. 88 УПК предусматривает механизм проверки доказательств с точки зрения их пригодности для использования в качестве полноценных средств доказывания. Проверяться должны как отдельно взятое, единичное доказательство, так и их совокупность. Единичное доказательство необходимо проверять с точки зрения его специфических юридических свойств – относимости, допустимости и достоверности. Совокупность доказательств представляет собой объект проверки с позиции достаточности для обоснования определенных процессуальных выводов по уголовному делу. Думается, что применительно к этому формулирование и обоснование выводов по делу должны быть прерогативой не только органов уголовного преследования и суда, но и, в частности, адвокатов. Вывод – это не только обеспеченное государственным принуждением процессуальное решение следователя, но и мнение, суждение иных участников процесса.

Если рассматривать проверку доказательств как исследование их свойств в целях определения и формулирования своей позиции по уголовному делу, то сущность оценки доказательств состоит в том, как классифицировать проверенные доказательства (отнести их к обвинительным либо оправдательным, прямым или косвенным), а также как именно использовать при формулировании процессуальных выводов.

Учитывая изложенное, а также то, что адвокат является субъектом доказывания не только как обладатель соответствующего права, но также и как носитель обязанности доказывания, полагаем, что понимание проверки доказательств как исследования их юридических свойств, а оценки – как обоснования с их помощью процессуальных выводов, приводит к логическому выводу: адвокаты участвуют в доказывании не только на уровне собирания (формулирования) доказательств, но также и в форме их проверки и оценки. Иначе бессмысленной становится состязательность и равноправие сторон, в том числе в рамках досудебного уголовного производства, «Участвуя в доказывании, они могут представлять доказательства, участвовать в следственных и судебных действиях, в проверке, оценке доказательств и таким образом не только влиять на установление истины, но и защищать свои права и законные интересы».

Как отмечалось, адвокат может собрать фактическую информацию о криминальном событии еще до возбуждения уголовного дела, на этапе формулирования заявления об этом. После представления повода к возбуждению дела соответствующему государственному органу или должностному лицу, его допускают в процесс для защиты прав, свобод и законных интересов доверителя, адвокат уже на этом этапе уголовно-процессуальной деятельности может проверять и оценивать собранные доказательства, с которыми он имел возможность ознакомиться.

Проверке адвокатом доказательств должны подвергаться как те из них, которые он лично получил и оформил, так и представленные другими участниками процесса, а также, разумеется, сформированы следователем. Проверять доказательства адвокат может путем непосредственного их анализа с точки зрения относимости, т.е. объективно существующей связи с преступлением, допустимости – законного способа получения информации о преступлении и ее процессуального оформления, а также достоверности – свойства, отражающего истинность, правдивость исследуемых сведений.

Проверка доказательств адвокатом, особенно на начальном этапе (этапах) досудебного производства, конечно, значительно проще, нежели аналогичная деятельность следователя, однако она бывает не менее процессуально значима. Не так редки случаи, когда проверенные именно адвокатом доказательства признаются недопустимыми в силу их несоответствия одному или нескольким юридическим свойствам. Выше уже приводился пример из практики по поводу ненадлежащих субъектов собирания и оформления доказательственной информации.

Некачественность доказательства может быть установлена в любой стадии уголовного процесса, в том числе и в досудебных. Так, например, адвокат – представитель заявителя о преступлении добился посредством нескольких обращений в прокуратуру Московского района г. Санкт-Петербурга отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении М. В числе прочих доказанных адвокатом фактов была недостоверность доказательств, полученных при проведении предварительной проверки заявления С. о возбуждении уголовного дела сотрудниками Московского РУВД г. Санкт-Петербурга.

По своей сути уголовное доказательство представляет собой диалектическое единство содержательной (фактической) стороны и процессуальной формы. Поэтому, проверяя доказательство, адвокат обращает внимание на информацию об обстоятельствах преступления (относимость и достоверность доказательства) и процессуальный порядок ее получения. Исследуя доказательства подобным образом, адвокат определяет возможность правомерного использования данных доказательств в обнаружении дополнительной информации об устанавливаемых юридических обстоятельствах, а также в формулировании и обосновании определенных правовых выводов.

Проводимая адвокатом проверка доказательств должна быть перманентной. Не всегда он способен объективно определить истинность того или иного доказательства, тем более если узнает о его существовании уже при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования. Но в этом и состоит диалектический путь познания. «Специфичность процесса доказывания, – отмечает А.В. Руденко, – предопределяет в качестве инструмента достижения истины в уголовном процессе вероятностные знания. Вероятностные знания могут быть использованы для определения… круга поиска доказательств, выступать в качестве основания для принятия некоторых процессуальных решений».

Данное обстоятельство профессиональный адвокат – правозащитник всегда должен иметь в виду при исследовании уголовных доказательств в досудебных стадиях. Следователи довольно часто принимают решения на основе вероятностных сведений: об избрании меры пресечения, привлечении в качестве обвиняемого, отказе в возбуждении уголовного дела и т.д. В практике доказывания не являются редкостью вероятностные заключения экспертов, основанные на таких же материалах. В связи с этим необходимо, на наш взгляд, полностью согласиться с утверждением И.В. Овсянникова: «Предположительный вывод лишает смысла проведенную экспертизу».

Думается, понятия «вероятностные», «не вполне достоверные», «не полностью истинные данные» вообще не должны использоваться в практике доказывания по уголовным делам. Вероятностные – значит недостоверные сведения, и уже по этой причине они не должны признаваться доказательствами. Очевидно, такой же вывод должен быть сделан и в случаях неполной допустимости или относимости доказательств.

На наш взгляд, в доказывании должны использоваться только доброкачественные доказательства. С этой целью, очевидно, можно в ч. 2 ст. 75 УПК указать, что недопустимыми являются сведения об обстоятельствах по уголовному делу, не отвечающие хотя бы одному из перечисленных в ч. 1 ст. 88 УПК юридических свойств доказательства: допустимости, относимости и достоверности.

Адвокату, независимо от того, правовую защиту какого конкретного, участника процесса он осуществляет, сложно представлять до окончания предварительного следствия, какая совокупность доказательств собрана по уголовному делу. Поэтому, следует поддержать предложения о том, что обвинительное заключение и все так называемые промежуточные решения следователя (об избрании меры пресечения, задержании подозреваемого, привлечении в качестве обвиняемого и т.д.) должны быть обоснованы достаточными доказательствами, которые на момент принятия решения проверены и оценены с точки зрения их допустимости, относимости и достоверности.

Что касается достаточности, то она, думается, представляет собой свойство не отдельного доказательства, а их определенной совокупности. При этом одного доказательства никогда не должно быть достаточно для обоснования процессуальных решений. Совокупность как математическая величина всегда представляет несколько составляющих ее элементов, по крайней мере – два. Очевидно, и в теории доказывания следует исходить из этого критерия.