Защита всегда и везде - и в природе, и в человеческом обществе - осуществляется от чего-то: от чьих-то действий или угрозы чьих-то действий. В уголовном судопроизводстве защита осуществляется от уголовного преследования, от обвинения в совершении преступления или от угрозы. Прав А.М. Ларин, полагающий, что в уголовном процессе "защита есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершило общественно опасное деяние либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование" [1].

Согласно ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ - защитником является лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Защитник по поручению, с согласия обвиняемого (подозреваемого) участвует в деле, защищая его права и законные интересы, стремясь опровергнуть необоснованное обвинение или подозрение либо смягчить ответственность, и оказывает юридическую помощь подзащитному.

Из всех лиц, профессионально участвующих в уголовном судопроизводстве, функцию защиты осуществляет лишь одно лицо - адвокат - защитник обвиняемого (подозреваемого). Адвокат, защищающий подозреваемого (обвиняемого), согласно УПК РФ именуется защитником. Лицо, не являющееся адвокатом, также может быть допущено судом к участию в защите наряду с профессиональным адвокатом, а по делам, рассматриваемым мировым судьёй, - и вместо адвоката. Но именно применительно к адвокату может идти речь о защите как объекте изучения криминалистики, именно он является субъектом тактики защиты как криминалистической категории.

Относится ли адвокат-защитник к субъектам доказывания? Уголовно-процессуальное законодательство не употребляет понятия «субъекты доказывания», рассматривая лишь перечень всех участников уголовного судопроизводства в одноименном разделе УПК РФ. Несомненно, понятие субъекта доказывания непосредственно связано с его процессуальным положением и осуществляемыми полномочиями. Тем не менее, выяснение этого вопроса важно как с теоретических, так и с практических позиций, поскольку четкое определение субъектов доказывания в законе, их функций и полномочий может расставить точки над «i» в развернувшейся в литературе дискуссии по поводу отнесения адвоката-защитника к субъектам доказывания.

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Как видим, адвокат не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Тем не менее, представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.

В связи с тем, что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодате­лем прямо указано, что защитник вправе собирать до­казательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.

Наш вывод подтверждается тем, что теория доказательств в уголовном процессе основывается на таких критериях допустимости доказательства, как: собирать доказательства может только надлежащий субъект доказывания[2].

Во-первых, п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо наделяют адвоката правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Собирание и представление, как известно, являются элементами доказывания. Не вызывает сомнения и то, что адвокат осуществляет проверку и оценку доказательств, собранных и стороной обвинения, и стороной защиты. В рамках выполнения функции защиты адвокат проверяет и оценивает имеющиеся у него сведения с тем, чтобы не навредить положению своего доверителя.

К тому же закон позволяет адвокату приносить жалобы, заявлять ходатайства, в том числе и об исключении из числа доказательств полученных, по его мнению, с нарушением закона, т.е. критически оценивать сведения, полученные стороной обвинения. Все это подтверждает, что адвокат участвует в процессе доказывания, реализуя все предусмотренные доказательс­твенным правом элементы доказывания.

Полагаем, адвокат является субъектом доказыва­ния, если:

- принял на себя защиту и допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника либо назначен в качестве защитника в порядке ч. 2 ст. 50 УПК РФ;

- отсутствуют основания, исключающие участие защитника в производстве по уголовному делу (ст. 62, 72 УПК РФ).

Таки образом, можно сделать выводы:

- защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу;

- в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый;

- именно применительно к адвокату может идти речь о защите как объекте изучения криминалистики, именно он является субъектом тактики защиты как криминалистической категории;

- адвокат-защитник является субъектом доказывания, имеющим полномочия на реализацию всех трех элементов процесса доказывания, предусмотренных ст. 85 УПК РФ.

[1] Ларин, А. М. Расследование по уголовному делу : процессуальные функции. – М. : Юрид. лит., 1986. – С. 25.

[2] Краскова, И. С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса // Российский следователь. - 2008. - N 1. - С. С. 18-20.