Несмотря на перечисленные выше недостатки двухуровневого способа установления административной ответственности, законодатель не отказался от этой модели, но модифицировал ее условия в апреле 2007 г. в новой редакции ст. 19.5 КоАП РФ.

Составы данной статьи, посвященные защите конкуренции, помещены в нее вместе с другими аналогичными составами, охраняющими порядок управления в иных сферах регулирования.

Тем самым законодатель приравнял предписание антимонопольного органа к другим административным мерам реагирования на нарушения законодательства (предписания, постановления, представления, решения органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор или контроль). Однако такой подход вряд ли обоснован, поскольку предписание антимонопольного органа имеет свою специфику не только в рамках административного законодательства, но и по отношению к гражданско-правовому регулированию[1].

Такая специфика хорошо видна, когда возникает проблема определения правовой природы предписания. К сожалению, ни законодатель, ни судебно-арбитражная практика не содержат в настоящее время унифицированного, обоснованного и однозначного решения этого вопроса. Например, в п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»[2] отдельная разновидность предписаний антимонопольного органа обозначена с помощью широкой и в силу этого неопределенной категории «мера публичной ответственности».

Конечно, предписание антимонопольного органа допустимо рассматривать в качестве меры административного пресечения или административно-восстановительной санкции[3].

Подобные меры (санкции) применяются уполномоченными органами исполнительной власти в качестве мер реагирования на совершенное административное правонарушение и обеспечивают его прекращение, а также предотвращение в будущем связанных с ним отрицательных последствий. Но предписания антимонопольного органа имеют несколько важных особенностей, которые не позволяют однозначно приписать им административно-правовую природу. Например, предписания антимонопольного органа не обладают таким важным свойством мер административного пресечения, как оперативность, ведь с момента направления заинтересованным лицом заявления в антимонопольный орган и до момента вынесения предписания может пройти 10 месяцев и 15 дней (ст. ст. 44 – 45 и 48 – 50 Федерального закона «О защите конкуренции»). При этом данный срок определен без учета периода перерыва, а также отложения и приостановления рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (ст. ст. 46 – 47 Федерального закона «О защите конкуренции»). Такие длительные сроки рассмотрения антимонопольного дела не позволяют считать данную процедуру оперативной, поэтому особенности предписаний антимонопольного органа неизбежно приводят к мысли о необходимости дифференцированного подхода к их реализации и обеспечению исполнения.

В новой редакции ст. 19.5 КоАП РФ законодатель значительно усилил такую дифференциацию, проведя ее по трем направлениям:

дифференциация общих, специальных и смежных норм права;

дифференциация специальных составов нарушений;

дифференциация административных штрафов по субъектам (должностные и юридические лица). Однако эти новеллы следует оценивать критически.

Первое, на что следует обратить внимание, это место расположения и структурные особенности упомянутой статьи. Она помещена в гл. 19 КоАП РФ «Административные правонарушения против порядка управления». Но объектом этого нарушения правильнее считать не порядок управления, а защиту конкуренции на товарных рынках (в широком смысле слова)[4].

Именно защита конкуренции является целью антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 1 Федерального закона «О защите конкуренции»), к которому отсылает также ст. 19.5 КоАП РФ. В свою очередь, структура изложения составов в частях 2.1 – 2.6 данной статьи строится по принципу «от специальных составов к общим условиям». Однако данная структура нетрадиционна для российского законодательства и в силу этого неудобна с точки зрения правоприменения (она может ввести в заблуждение правоприменителя, привыкшего по-другому воспринимать соотношение общих и специальных положений в тексте закона). Так, например, ст. ст. 167 – 179 ГК РФ построены по принципу: от общих условий недействительности сделок к специальным составам такой недействительности. Этот же подход используется и в других положениях самого Кодекса об административных правонарушениях.

Поэтому необходимо начинать рассматривать условия применения анализируемой нами статьи с общей нормы, сформулированной в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ (соответственно части 2.1 – 2.5 этой же статьи следует рассматривать как специальные положения).

В ней речь идет о невыполнении в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа). Предполагается, что данная норма должна охватывать все возможные виды предписаний, выдаваемых антимонопольным органом в соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», и применяться ко всем случаям неисполнения таких предписаний (за исключением специальных правил, имеющих приоритет перед общими нормами и установленных в частях 2.1 – 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Только таким образом данная модель административной ответственности была бы способна выполнить свои функции по обеспечению соблюдения требований, установленных в предписаниях антимонопольного органа.

Действительно, в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ упоминаются многие виды возможных предписаний, выдача которых входит в компетенцию ФАС России. Этот перечень включает решения (предписания):

о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о естественных монополиях;

о прекращении ограничивающих конкуренцию действий;

о недопущении ограничивающих конкуренцию действий;

о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий (за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 – 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ).

Как видно, данный перечень касается не только предписаний в отношении уже совершенных нарушений, но и предписаний о будущих действиях. Тем самым законодатель пытается скоординировать административную ответственность с соответствующей компетенцией ФАС России (ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Однако внимательный анализ положений ст. 19.5 КоАП РФ показывает, что результат такой координации имеет существенные изъяны.

Во-первых, законодатель не использует в отношении всего состава в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ отсылочную норму к антимонопольному законодательству (как это имеет место, например, в ст. 14.31 КоАП РФ, посвященной злоупотреблению доминирующим положением) и предпочитает привести исчерпывающий перечень предписаний, за неисполнение которых наступает административная ответственность. В соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган имеет право выдавать хозяйствующим субъектам и органам публичной власти всего 17 видов предписаний. В ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ речь идет только о трех видах предписаний.

Даже с учетом других частей этой же статьи общий список упомянутых в ст. 19.5 КоАП РФ предписаний ФАС России не превышает семи, что составляет только 41% от общего количества возможных в соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» предписаний.

В итоге 10 видов предписаний остаются по неизвестным причинам необеспеченными мерами административной ответственности. Совершенно непонятно, почему неисполнение других предписаний не должно повлечь применение таких административных санкций. Во-вторых, в анализируемой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ упоминаются предписания, не перечисленные в ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» (предписания о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий).

Дело в том, что в пп. «д» п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» упоминаются не только ограничения, но и препятствия к возникновению конкуренции, а также устранение конкуренции.

Желание законодателя использовать обобщающие термины в целях юридической техники понятно. Однако исчерпывающий перечень предписаний, изложенный в ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», требует, чтобы такие обобщения не приводили ни к чрезмерному расширению, ни к необоснованному сужению перечня предписаний. В-третьих, в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ ни в каком качестве не упоминаются предложения, направляемые антимонопольным органом в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Если такие предложения носят рекомендательный характер, то почему законодатель требует для их применения доказать факт нарушения антимонопольного законодательства? Если же предложения рассматриваются как разновидности предписания, то тогда их исполнение нуждается в обеспечении со стороны КоАП РФ.

В специальных частях 2.1 – 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ речь идет о невыполнении в установленный срок отдельных видов законных решений (предписаний) федерального антимонопольного органа (его территориального органа). Они охватывают неисполнение предписаний о прекращении наиболее существенных нарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством:

ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий;

злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке;

нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам); 4) недобросовестной конкуренции.

На эти составы приходится более 70% всех судебных дел с участием антимонопольного органа[5], и поэтому более строгая административная ответственность оправдывается необходимостью обеспечить исполнение предписаний именно по этим направлениям. В то же время этот перечень свидетельствует о явно репрессивном (но не предупредительном) характере такой ответственности.

Так, в специальных составах ст. 19.5 КоАП РФ не упоминается предписание о недопущении действий, которые могут быть препятствием к возникновению конкуренции и (или) могут привести к ограничению (устранению) конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции»). Между тем законодатель должен стремиться к расширению перечня средств, способных предотвратить (а не только прекратить) деликты, поскольку многие нарушения антимонопольного законодательства носят скрытый и необратимый характер.

Специальные составы имеют приоритет перед общей нормой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ. Так, например, если выдано предписание о совершении действий в связи с заключением хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию соглашения, то административная ответственность за неисполнение такого предписания наступает не в соответствии с общей нормой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ (она также упоминает предписание о совершении предусмотренных законодательством действий), а согласно специальному положению ч. 2.1 этой же статьи.

Помимо общих и специальных норм, закрепленных в ст. 19.5 КоАП РФ, особым образом следует остановиться на смежных правилах (ч. 2.4 и ч. 3 данной статьи), которые лишь частично затрагивают цели и предмет регулирования антимонопольного законодательства. В них установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ) и о естественных монополиях (ч. 3 ст. 19.5).

Антимонопольный орган обладает компетенцией контроля за соблюдением не только антимонопольного законодательства, но и законодательства о рекламе и естественных монополиях (п. 1 Положения о ФАС России).

Такая ситуация порождает проблему разграничения специальных и смежных составов.

Так, например, недобросовестная конкуренция может совершаться с помощью недобросовестной рекламы (запрещена в соответствии с ч. ч. 1 – 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»). В этом случае существует возможность применения как ч. 2.4, так и ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ, выбор между которыми может основываться на материальных или на формальных критериях. К сожалению, законодатель никак не обозначил определенные критерии такого выбора.

Практическое значение проанализированного выше разграничения между общими, специальными и смежными составами связано с различными размерами штрафов.

Так, размеры административной ответственности в двух составах ч. 2.1 и ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ различаются не только по нижнему и верхнему пределам санкций, но и по субъектам. Наибольший верхний предел штрафной административной ответственности для должностных лиц предусмотрен в специальной норме ч. 2.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Эта же часть данной статьи предусматривает наибольший размер нижнего предела административного штрафа для юридических лиц – триста тысяч рублей (верхние пределы в обеих частях анализируемой статьи совпадают). Аналогичная тенденция наблюдается и применительно к другим специальным составам ст. 19.5 КоАП РФ (исключение составляют лишь пределы ответственности за неисполнение предписания о недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Из этого можно заключить, что законодатель рассматривает упомянутые специальные составы как более опасные правонарушения по сравнению с иными нарушениями антимонопольного законодательства.

Минимальный размер штрафа для должностного лица по данному виду административного нарушения составляет 8 тыс. руб. Он применяется в качестве последствия к общему составу неисполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о естественных монополиях и антимонопольного законодательства (ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Примечательно, что неисполнение должностным лицом предписания органа регулирования естественных монополий (ч. 3 этой же статьи) может наказываться менее строго (в данном случае минимум составляет 5 тыс. руб.), хотя речь идет о нарушении одной и той же отрасли законодательства о естественных монополиях.

В свою очередь, максимальный размер штрафа для должностных лиц составляет 20 тыс. руб. и применяется ко всем специальным составам ст. 19.5 (ч. 2.1 – 2.5). Тем самым законодатель приравнивает максимальные отрицательные последствия таких различных по своему характеру нарушений антимонопольного законодательства, как продолжение (вопреки предписанию антимонопольного органа) злоупотребления доминирующим положением крупного хозяйствующего субъекта и неисполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции, осуществляемой мелким предпринимателем. Такой же подход сохраняется и в отношении административной ответственности за неисполнение предписаний ФАС России юридическими лицами.

Так, максимальный размер штрафа для них по всем упомянутым составам установлен в сумме 500 тыс. руб. Единственное исключение из этой тенденции сделано для неисполнения предписания о недобросовестной конкуренции, максимальный размер штрафа за которое для юридических лиц снижен с 500 до 300 тыс. руб. Для этого же состава (наряду с ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ) установлен и самый минимальный (в отношении юридических лиц) размер штрафа в 100 тыс. руб.

Конечно, у правоприменителя существуют дискреционные полномочия по дифференциации конкретных размеров штрафов в рамках установленных максимального и минимального уровней, но это не упраздняет проблемы справедливости и обоснованности зафиксированных законодателем пределов административной ответственности.

Реформа административной ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства выразилась не только в перечисленных выше новеллах. Законодатель наряду с двухуровневой ответственностью по ст. 19.5 КоАП РФ включил в КоАП РФ составы одноуровневой административной ответственности (ст. ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ). Теперь одноуровневая и двухуровневая модели ответственности сосуществуют в одном Кодексе и могут применяться параллельно.

[1] Тотьев К.Ю. Конкурентное право. — М., — 2003. — С. 147 – 159.

[2] О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 года № 30 // Вестник ВАС РФ. — 2008. — № 8. — С. 12-17.

[3] Бахрах Д.Н., Старилов Ю.Н. Административное право. — М., 2006. — С. 516; Административное право / Под ред. проф. А.Е. Лунева. — М., 1967. — С. 187 – 188; Бахрах Д.Н. Административное право. — М., 1996. — С. 261 – 264.

[4] Тотьев К.Ю. Унификация антимонопольного законодательства России // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2007. — № 6. — С. 14 – 15.

[5] Судебная практика ФАС России. — М., 2009. — С. 1.