Одноуровневая административная ответственность (ст. ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ) непосредственно за монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию появилась в арсенале средств защиты конкуренции лишь с 13 мая 2007 г., когда вступил в силу Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». Тем самым законодателем было учтено ранее звучавшее в доктрине предложение о введении такой ответственности (в форме штрафа) за наиболее опасные и часто встречающиеся виды нарушений антимонопольного законодательства[1].

Следует выделить две важные особенности этой модели ответственности. Во-первых, она дифференцирована не только в зависимости от субъектов правонарушения, но и по характеру самого противоправного деяния.

Так, отдельные составы административной ответственности предусмотрены:

для злоупотребления доминирующим положением (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния);

для заключения хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществления хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию согласованных действий;

для недобросовестной конкуренции (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния).

Все эти составы соответствуют аналогичным по содержанию поведенческим запретам, изложенным в ст. ст. 10, 11 и 14 Федерального закона «О защите конкуренции». Во-вторых, КоАП РФ допускает наложение штрафа на юридических лиц за указанные нарушения не на общих основаниях (в абсолютных величинах), а в зависимости от суммы выручки правонарушителя, полученной по итогам реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

На размер выручки и штрафа (помимо положения нарушителя на рынке) также влияет соотношение двух альтернативных параметров:

календарного года, предшествующего моменту выявления нарушения и одновременно соответствующего периоду реализация товаров;

календарного года, когда было выявлено нарушение (п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ). Если первый параметр отсутствует, то выручка определяется только по итогам прошедшей части года, в котором выявлено нарушение. В ином случае выручка определяется по итогам первого параметра.

Рассмотрим перечисленные особенности одноуровневой модели подробнее.

В отличие от ст. 19.5 КоАП РФ ст. ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ включены в его гл. 14 «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности». В ней отсутствует общая для всех нарушений антимонопольного законодательства норма, подобная ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Однако полностью исключать в связи с этим проблемы соотношения общих и специальных норм применительно к данным составам нельзя, поскольку отдельные составы, перечисленные в ст. ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ, можно рассматривать как общие или специальные по отношению к другим положениям данной главы КоАП РФ. Так, например, состав недобросовестной конкуренции с использованием ненадлежащей рекламы (ст. 14.33 КоАП РФ) можно квалифицировать как общий состав по отношению к специальному нарушению законодательства о рекламе в форме недобросовестной рекламы (ст. 14.3 КоАП РФ).

Именно за такое соотношение антимонопольного и рекламного законодательства высказался Конституционный Суд РФ в п. 3 своего Постановления от 4 марта 1997 г. № 4-П[2]. Правовое значение такого соотношения заключается в том, что специальный состав будет иметь приоритет по отношению к общему.

Однако важно учитывать не только взаимосвязи анализируемых статей внутри КоАП РФ, но и их соотношение с внешними нормативно-правовыми актами.

Так, в ст. ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ содержатся прямые отсылки к антимонопольному законодательству РФ (об этом свидетельствуют слова «недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации»).

На первый взгляд это дает основания для полного отождествления составов, содержащихся в КоАП РФ, и составов, изложенных в ст. 10 (запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением) и ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов) Федерального закона «О защите конкуренции».

По крайней мере логично было бы предположить стремление законодателя обеспечить с помощью мер административной ответственности соблюдение всех указанных запретов Федерального закона «О защите конкуренции». Однако вопреки такому рациональному ожиданию, которое имеет и правовую основу в виде принципа справедливости (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), законодатель существенно ограничивает сферу применения административной ответственности по отношению к общей сфере распространения запретов антимонопольного законодательства.

Так, состав ст. 14.31 КоАП РФ распространяется исключительно на те злоупотребления доминирующим положением, которые совершаются с помощью активного поведения (действия). Действительно, именно в форме действий зачастую совершается этот вид нарушения антимонопольного законодательства. Но в равной степени он может принимать форму и бездействия (например, в виде необоснованного сокращения производства товаров или уклонения от заключения договора)[3].

Об этом прямо говорится в п. 10 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», где приводится легальное определение понятия «монополистическая деятельность», а также в ч. 1 ст. 10 этого же Закона при описании общих признаков злоупотребления доминирующим положением. Совершенно неясно, какими соображениями руководствовался законодатель, когда признавал злоупотребление доминированием в форме действия более опасным и нуждающимся в особой административной защите по сравнению с таким же нарушением, но в форме бездействия. Конечно, в силу господствующего в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности принципа «разрешено все, кроме прямо запрещенного законом» (п. 1 ст. 49 ГК РФ) такой подход законодателя вовсе не означает, что КоАП РФ разрешает то, что запрещает Федеральный закон «О защите конкуренции». Но тем самым законодатель косвенно стимулирует совершение злоупотребления доминирующим положением именно в форме бездействия, что никак не соответствует целям ни административного, ни антимонопольного законодательства России.

Аналогичное сужение сферы применения мер административной ответственности наблюдается и применительно к составу антиконкурентных соглашений (ст. 14.32 КоАП РФ).

Дело в том, что эта статья предусматривает административную ответственность лишь за те соглашения, которые ограничивают конкуренцию. Но с точки зрения ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством РФ признаются соглашения, не только фактически ограничивающие конкуренцию, но гипотетически предполагающие наступление такого последствия в будущем.

Не случайно законодатель в ч. 1 ст. 11 упомянутого Закона не применяет ко всем соглашениям предиката «ограничивающие конкуренцию». Мотивы установленного в ст. 14.32 КоАП РФ ограничения сферы применения административной ответственности, так же, как и в предыдущем примере, трудно признать рациональными и справедливыми. Таким образом, несмотря на прямую отсылку к антимонопольному законодательству, в ст. ст. 14.31 – 14.32 КоАП РФ наблюдается существенное и необоснованное сужение сферы применения административной ответственности. Оно может привести к последствиям, которые прямо противоположны ожиданиям законодателя по поводу введения одноуровневой административной ответственности. В отличие от ст. ст. 14.31 – 14.32 КоАП РФ в составе правонарушения, предусмотренного ст. 14.33 КоАП РФ и касающегося недобросовестной конкуренции, отсылка к антимонопольному законодательству отсутствует. Означает ли этот факт, что законодатель на фоне специальных отсылок к ст. ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ ориентирует правоприменителя на особое понимание состава недобросовестной конкуренции, отличное от п. 9 ст. 4 и ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»? Этот вопрос далеко не только теоретический. В Федеральном законе «О защите конкуренции» содержатся критерии толкования ключевого в этом составе понятия «недобросовестность». Отклонение от них привело бы к тому, что административная ответственность наступала бы за нарушение не того запрета, который упоминается в Законе о защите конкуренции. Конечно, в российской практике имеются примеры, когда определения понятий одного закона без особых отсылок применяются к составам, содержащимся в другом законе (например, применительно к понятию «предпринимательская деятельность», определяемому в п. 1 ст. 2 ГК РФ и используемому в ст. 171 УК РФ[4]). Но, несмотря на такие прецеденты, все же более логичным выглядело бы использование отсылки к антимонопольному законодательству во всех составах КоАП РФ, связанных с защитой конкуренции (а не только в двух ст. ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ).

Что касается правовых последствий, указанных в ст. ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ, то они, так же, как и в случае со ст. 19.5, дифференцированы в зависимости от субъектов и составов нарушения.

Максимальный штраф для должностных лиц установлен в размере 20 тыс. руб. В частности, этот максимум свидетельствует о том, что законодатель приравнивает вредность для защищаемых экономических отношений неисполнения должностным лицом предписания федерального антимонопольного органа о прекращении злоупотребления доминирующим положением к собственно злоупотреблению доминирующим положением вне зависимости от тяжести последствий.

Безусловно, у правоприменителя есть дискреционное полномочие наложить штраф в рамках минимального и максимального его значения. Но разница между этими пределами составляет незначительную величину (например, для состава злоупотребления доминирующим положением она равняется 5 тыс.) и поэтому вряд ли позволит учесть в полной мере всю тяжесть негативного результата от нарушения. Последствия не учитываются также и в случае с юридическими лицами, размер административной ответственности которых привязан с апреля 2007 г. не к твердой сумме (как в случае с должностными лицами), а к выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Максимальный размер такой ответственности для юридических лиц составляет пятнадцать сотых размера данной выручки (но не более одной пятидесятой от всей выручки организации). Исключение составляет лишь состав недобросовестной конкуренции (кроме ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ), максимальный размер штрафа за который установлен для юридических лиц в твердой сумме (500 тыс. руб.).

Вводя такую базу для исчисления размера административной ответственности, российский законодатель опирался на европейский опыт.

Однако критерии определения размера штрафа в конкретном случае, на которые в европейском конкурентном законодательстве и судебной практике делается особый акцент, авторы реформы отечественного законодательства об административной ответственности проигнорировали. Кроме того, в зарубежной практике при оценке справедливости и эффективности штрафных санкций за нарушения антимонопольного (антитрестовского) законодательства во внимание принимается не размер выручки (дохода), а полные потребительские убытки (deadweight loss), монопольная прибыль (monopoly transfer), затраты на применение санкций и вероятность обнаружения нарушения.

Эти доктринальные выводы также должны быть учтены при определении предельных размеров административной ответственности и критериев выбора конкретной суммы штрафа.

[1] Тотьев К.Ю. Конкурентное право. — М., 2003. — С. 159.

[2] Собрание законодательства Российской Федерации. — 1997. — № 11. — Ст. 1372.

[3] Тотьев К.Ю. Конкурентное право. — М., 2003. — С. 231, 239.

[4] О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2005. — № 1. — С. 8-12.