В последнее время Федеральной антимонопольной службой рассматривалось значительное количество дел, многие из которых приобрели широкий общественный резонанс и даже политическую окраску. Достаточно упомянуть недавние антимонопольные разбирательства на рынках нефтепродуктов, продуктов питания, минеральных удобрений, а также в металлургической отрасли. Неудивительно, что к вопросам антимонопольного регулирования сейчас приковано особое внимание участников рынка, юристов и экспертов.

При этом правоприменительная практика только формируется, существует множество неясностей и противоречий в толковании и применении положений Федерального закона от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» и некоторых других норм антимонопольного законодательства. В данных обстоятельствах особое значение для обеспечения единообразных подходов в судебной практике приобретают разъяснения и рекомендации, отраженные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ).

Согласованные действия

Одним из наиболее важных и дискуссионных в российской антимонопольной практике является вопрос о том, как устанавливать и доказывать согласованные действия хозяйствующих субъектов на рынке, приводящие к ограничению конкуренции. По определению, содержащемуся в п. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, подобные действия должны удовлетворять совокупности следующих условий:

результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

При этом основная сложность при квалификации согласованных действий состоит в том, что в процессе административного или судебного разбирательства ФАС России необходимо, в частности, представить убедительные доказательства того, что «действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них» и «вызваны действиями» иных субъектов. Поскольку при согласованных действиях, как правило, не происходит какого-либо письменного оформления договоренностей (соглашений, переписки и т.д.), доказать сговор участников рынка бывает довольно сложно. Какие же доказательства допустимы в данном случае?

ВАС РФ в п. 2 Постановления Пленума однозначно указал, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Далее в этом же пункте ВАС РФ отмечает: «Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

Таким образом, ВАС РФ сделал вывод о том, что арбитражные суды могут исходить из внешних фактических обстоятельств, сопровождающих совершение действий, и что при этом не требуется устанавливать субъективную взаимосвязь действий хозяйствующих субъектов в форме конкретных договоренностей и контактов между ними.

Данная позиция нашла отражение в ряде решений ФАС России. В частности, в решении от 9 апреля 2008 г. по делу № 111/11-08 о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт ВНК» ФАС России указала, что согласованные действия компаний «подтверждаются в том числе и тем фактом, что изменение цен (повышение) на Томском рынке нефтепродуктов в течение более чем одного года (с 01.01.2007 по 01.02.2008) осуществлялось ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт ВНК» одновременно и на одну и ту же величину посредством издания внутренних приказов в один и тот же день». ФАС России отметила, что «действия ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт ВНК» заранее известны каждому из них и без заключения письменных соглашений и договоренностей, вследствие наличия и осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения нефтепродуктов на Томском рынке нефтепродуктов и соответствия результатов указанных действий интересам каждого из них при одновременном осуществлении этих действий».

Разъяснения ВАС РФ, предусматривающие расширение круга доказательств по делам о признании действий согласованными, безусловно, укрепят позиции ФАС России при доказывании правонарушений со стороны хозяйствующих субъектов. Ранее суды зачастую требовали документального подтверждения наличия договоренностей о совершении согласованных действий.

Монопольно высокая цена

К сожалению, ВАС РФ в Постановлении Пленума обошел вниманием одну важную проблему, связанную с определением монопольно высокой цены товара.

В ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции установлены два критерия монопольно высокой цены на товар:

цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из вышеуказанных критериев.

В практике арбитражных судов неоднократно возникал вопрос о том, возможно ли признать цену монопольно высокой при отсутствии сопоставимого товарного рынка. Так, в деле с участием ОАО «Сильвинит» и ФАС России[1] Арбитражный суд г. Москвы установил, что для признания цены на товар монопольно высокой необходимо одновременное наличие двух критериев:

превышение установленной продавцом цены на хлористый калий над ценой, существующей на такой товар на сопоставимом товарном рынке;

превышение ее над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

При этом суд отметил, что вывод о соответствии цены на хлористый калий производства ОАО «Сильвинит» для внутреннего рынка критериям монопольно высокой цены сделан ФАС России в отсутствие одного из необходимых в силу прямого указания ст. 6 Закона о защите конкуренции критериев: факт превышения цены производимого ОАО «Сильвинит» товара над ценой, существующей на сопоставимом товарном рынке, не был доказан. В конечном итоге суд признал недействительным решение ФАС России о признании монопольно высокой цены на товар, реализуемый ОАО «Сильвинит».

Однако при рассмотрении данного дела по кассационной жалобе ФАС России в ФАС Московского округа решение суда первой инстанции было признано ошибочным и отменено[2]. При этом кассационная инстанция аргументировала свое решение тем, что «для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции критерию. Одновременное наличие двух критериев для признания цены на товар монопольно высокой не требуется». Далее судом сделан вывод о том, что, несмотря на невозможность применения первого критерия (по причине отсутствия сопоставимых с анализируемым товарных рынков), антимонопольный орган мог по правилам ст. 6 Закона о защите конкуренции рассматривать вопрос о нарушении ОАО «Сильвинит» антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены на товар, реализуемый на внутреннем рынке.

Подобное толкование норм о монопольно высокой цене встречается также в Постановлении ФАС Московского округа по спору с участием ОАО «Каустик»[3].

Между тем позиция ФАС Московского округа представляется весьма спорной. Если исходить из буквального толкования нормы ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции, цена на товар не должна признаваться монопольно высокой, если установлено ее несоответствие хотя бы одному из критериев, указанных в ч. 1 названной статьи. При этом неприменимость первого критерия дает основание говорить о формальном его несоблюдении в отношении цены на товар, что исключает признание ее монопольно высокой.

В то же время, если принимать во внимание цели и задачи Закона о защите конкуренции, выводы ФАС Московского округа вполне справедливы: действительно, доминирующий субъект, пользуясь своей рыночной властью, может ущемлять интересы других участников рынка путем завышения цены на реализуемый товар как при наличии сопоставимых товарных рынков, так и при их отсутствии (во втором случае иногда даже в большей степени). Оптимальным решением вопроса, связанного с неоднозначностью формулировки ст. 6 Закона о защите конкуренции, было бы внесение в нее законодателем соответствующих уточнений. В настоящее время Правительством РФ готовится законопроект о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, в рамках которого обсуждаются поправки в отношении монопольно высокой цены.

Группа лиц

В Постановлении Пленума ВАС РФ содержится несколько разъяснений, связанных с использованием категории группы лиц в антимонопольном законодательстве при рассмотрении споров. Здесь можно выделить следующие основные выводы.

По смыслу п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем 50% общего числа голосов в этом хозяйственном обществе (товариществе). Таким образом, ВАС РФ дает расширительное толкование нормы Закона о составе группы лиц, включая в нее не только прямой, но и косвенный контроль над хозяйствующим субъектом через других членов группы.

К административной ответственности (ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ) и к ответственности в форме взыскания дохода в федеральный бюджет (пп. «к» п. 2 и пп. «е» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции) может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Включение группы лиц в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, производится исходя из их совокупной доли на рынке.

Если решение и предписание ФАС России, принятое и выданное в отношении нескольких лиц, входящих в одну группу, оспаривается по самостоятельным заявлениям этих лиц в нескольких арбитражных процессах, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица группы должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Ввиду наличия единого общего состава лиц, участвующих в соответствующих делах, арбитражные суды на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ вправе объединить такие дела в одно производство для совместного рассмотрения.

Вышеуказанные разъяснения Пленума ВАС РФ исходят из основополагающего принципа, согласно которому в целях антимонопольного законодательства для группы лиц установлен правовой режим «единого хозяйствующего субъекта». Такой подход корреспондирует с положением ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции: запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) всей группы лиц.

Следует отметить, что подобная норма в отношении группы лиц существовала и в ныне утратившем силу Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 4), а также поддерживалась сложившейся практикой арбитражных судов[4]. Поэтому в этой части ВАС РФ лишь подтвердил свою позицию, которая не претерпела принципиальных изменений.

Административный штраф и взыскание дохода нарушителя в бюджет

Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях» была установлена административная ответственность за такие нарушения антимонопольного законодательства, как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестная конкуренция (ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ). Санкциями по данным статьям в отношении юридических лиц являются «оборотные» штрафы, т.е. штрафы, исчисляемые в виде процента от выручки нарушителя на соответствующем товарном рынке.

При этом возник вопрос о соотношении административной ответственности с другой формой ответственности нарушителя, вытекающей из пп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, – перечислением в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Абсолютно справедливым и долгожданным для бизнеса представляется вывод, сделанный в Постановлении Пленума ВАС РФ (п. 9) о том, что указанные санкции являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства и их одновременное применение недопустимо. Приоритет при выборе меры ответственности отдается административным штрафам, а взыскание в бюджет дохода может быть применено только в том случае, если, исходя из допущенного нарушения, лицо нельзя привлечь к административной ответственности ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным ст. 14.31 – 14.33 КоАП РФ.

При этом не совсем понятно, что в данном случае считается невозможностью определения штрафа. Вероятно, подразумеваются ситуации, когда у нарушителя отсутствовала выручка на рынке соответствующего товара до совершения правонарушения либо ее не удается достоверно определить. Постановление Пленума ВАС РФ не содержит разъяснений по этому поводу.

Необходимо подчеркнуть, что после введения в КоАП РФ административной ответственности ФАС России на практике исходит именно из вышеизложенного принципа, применяя наложение штрафа без взыскания в бюджет незаконно полученного дохода. ВАС РФ поставил точку в этом вопросе, закрепив сформировавшуюся правоприменительную практику.

Кроме того, в Постановлении Пленума ВАС РФ отмечается, что административные санкции антимонопольного органа в отношении нарушителя не лишают потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права обращаться в суд с иском к нарушителю о возмещении понесенных ими убытков. Этот тезис основан на том, что в данном случае имеют место разные виды ответственности. Административная ответственность и взыскание дохода в бюджет являются мерами публичной ответственности, в основу которой положена карательная и превентивная общественные функции. В то же время возмещение пострадавшему убытков является гражданско-правовой формой ответственности, которая носит исключительно компенсаторный характер (направлена на восстановление нарушенного права) и потому может применяться наряду с публично-правовыми методами воздействия.

Процессуальные вопросы

В Постановлении Пленума ВАС РФ содержится несколько указаний относительно процессуальных вопросов рассмотрения антимонопольных дел.

Прежде всего, установлено, что лицу, права которого нарушены, принадлежит право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права. Административный порядок подразумевает обращение с заявлением в ФАС России для возбуждения и рассмотрения ею дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом, как подчеркивает ВАС РФ, административный порядок не является обязательным досудебным порядком, т.е. лицо по собственному выбору может сразу обратиться в арбитражный суд для защиты своего права, не подавая предварительно соответствующего заявления в ФАС России. Арбитражный суд должен принять такой иск к производству, норма п. 2 ст. 148 АПК РФ в данном случае не подлежит применению.

Однако даже в случае предъявления заинтересованным лицом иска в суд обеспечивается возможность привлечения ФАС России к рассмотрению спора. В Постановлении Пленума ВАС РФ говорится, что в силу п. 7 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Арбитражным судам предписано извещать ФАС России для обеспечения возможности ее участия в таких делах. При этом процессуальный статус данной федеральной службы должен определяться арбитражным судом, исходя из характера конкретного спора.

В большинстве случаев разумным будет привлечение ФАС России в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца. Таких примеров в практике арбитражных судов достаточно много[5]. Как правило, ФАС России представляет свой отзыв по обстоятельствам дела и дает пояснения по вопросам, связанным с анализом состояния конкурентной среды на товарных или финансовых рынках, порядком проведения торгов либо действий, которые необходимо совершить для обеспечения конкуренции, и т.д.

Вместе с тем представляется, что в некоторых случаях возможно вступление ФАС России в арбитражный процесс по делу в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора (например, требование о признании недействительным договора, об изменении или о расторжении договора и др. согласно п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Далее хотелось бы обратить внимание на интересный процессуальный аспект, охарактеризованный в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ: при одновременном обращении за защитой нарушенных прав и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд судам рекомендуется на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ отложить судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом.

Однако отложение судебного разбирательства вряд ли применимо в данной ситуации, исходя из его оснований и смысла. В гипотезе нормы ч. 5 ст. 158 АПК РФ не содержится условий, которые допускают отложение дела в описываемых обстоятельствах. К тому же при отложении разбирательства суд должен известить стороны о времени нового судебного разбирательства, которое должно состояться не позднее чем через 1 месяц, тогда как срок вынесения решения ФАС России может достигать трех месяцев. Здесь логичнее было бы говорить о приостановлении производства по делу, но ст. 143 и 144 АПК РФ приостановление по основанию рассмотрения дела антимонопольным органом не предусмотрено.

Возникает и другой вопрос: каким образом оценивается и учитывается решение ФАС России после возобновления судом производства по делу и при принятии судебного акта? Очевидно, что решение ФАС России не носит преюдициального характера (в силу ст. 69 АПК РФ), не имеет заранее установленной силы и должно оцениваться судом в совокупности и наравне с другими доказательствами по делу. Следовательно, суд может не согласиться с выводами антимонопольного органа и вынести иное решение. А что должно происходить с рассмотрением дела, если решение и предписание ФАС России, в свою очередь, оспорено в судебном порядке?

Кроме того, формулировка Постановления Пленума ВАС РФ теоретически допускает отложение судебного разбирательства арбитражным судом не только первой инстанции, но и вышестоящих инстанций (например, апелляционной), что представляется неразумным.

Наконец, в п. 1 ч. 3 ст. 47 Закона о защите конкуренции предусмотрена обратная процессуальная норма: ФАС России может приостановить рассмотрение антимонопольного дела в случае и на срок рассмотрения судом другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В целом же можно сказать, что в своих разъяснениях ВАС РФ руководствовался целью создать условия для максимально широкого привлечения ФАС России к участию в разрешении антимонопольных споров в арбитражных судах. Это должно способствовать наиболее полному и всестороннему исследованию обстоятельств и правильному разрешению рассматриваемых дел, поскольку ФАС России обладает обширной информацией по характеристикам и субъектному составу товарных рынков, а также необходимым инструментарием для проведения анализа конкурентной среды на этих рынках.

Отдельно стоит остановиться на разъяснении Пленума ВАС РФ по еще одному процессуальному вопросу. Так, согласно п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ, антимонопольный орган в арбитражном процессе по делам об оспаривании его решения или предписания вправе заключать с заявителем два вида соглашений:

а) мировые соглашения в соответствии со ст. 190 АПК РФ;

б) соглашения об обстоятельствах рассматриваемого дела на основании ст. 70 АПК РФ.

Несмотря на то что в Законе о защите конкуренции право ФАС России заключать мировые соглашения в судебном процессе прямо не предусмотрено, ВАС РФ признал такое право, исходя из общего правила, установленного в ст. 190 АПК РФ в отношении рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. При этом необходимо учитывать, что при заключении мировых соглашений ФАС России не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных ему антимонопольным законодательством. Кроме того, такие соглашения не могут затрагивать права и интересы третьих лиц и противоречить закону.

В соответствии со ст. 70 АПК РФ достижение соглашения заявителя и ФАС России по обстоятельствам дела освобождает их от необходимости доказывания таких обстоятельств, которые принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Как указал Пленум ВАС РФ, соглашения по антимонопольным делам могут быть достигнуты, в частности, в отношении размера доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, ограничения конкуренции, методики расчетов в целях определения суммы дохода, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию при принятии решения арбитражным судом.

Таким образом, в Постановлении Пленума ВАС РФ подтверждается возможность применения диспозитивных норм и принципов арбитражного процесса о заключении сторонами процессуальных соглашений в делах, вытекающих из публичных правоотношений, а именно в антимонопольных делах с участием ФАС России.

Выводы по второму разделу

Федеральное законодательство об административных правонарушениях на протяжении многих лет включает в себя правовые нормы, направленные на защиту конкуренции и обеспечение реализации требований антимонопольного характера. В последние годы обе отрасли законодательства (административное и антимонопольное) претерпели существенные изменения.

Сначала, в октябре 2006 г., состоялось введение в действие нового Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ознаменовавшего наиболее существенную за всю историю отечественного антимонопольного законодательства реформу конкурентного права России. Затем, в мае 2007 г., на основании пунктов 5 – 6 ст. 1 Федерального закона от 9 апреля 2007 г. № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях» вступили в силу поправки к Кодексу РФ об административных правонарушениях, кардинально скорректировавшие существовавшую до этого модель административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Административная ответственность в сфере защиты конкуренции важна не сама по себе, а лишь как средство обеспечения соблюдения запретов, закрепленных в поведенческих нормах Закона о защите конкуренции. Наиболее важные среди них сосредоточены в главах 2 и 3 этого Закона. Речь идет о запретах на:

злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции»);

ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов (ст. 11);

недобросовестную конкуренцию (ст. 14);

ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов публичной власти (ст. 15);

ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия с участием органов публичной власти (ст. 16).

Именно для обеспечения исполнения хозяйствующими субъектами и должностными лицами органов публичной власти указанных обязанностей и вводится административная ответственность. Очевиден и механизм установления такой ответственности.

[1] Решение от 22 декабря 2007 года по делу № А40-33466/07-120-170 // Архив Арбитражного Суда г. Москвы

[2] Постановление ФАС Московского округа от 29 февраля 2008 года по делу № КА-А40/14297-07

[3] Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2007 года по делу № КА-А40/9242-07

[4] п. 6 и 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года № 32.

[5] Постановление ФАС Московского округа от 18 июня 2008 года по делу № КГ-А40/4906-08 (по спору ОАО «Дорогобуж» с ЗАО «ФосАгро АГ» и ОАО «Апатит»); Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10 июля 2007 года по делу № Ф03-А04/07-1/2194.