Многие ученые рассматривают нотариат как ''институт'' предупредительного (превентивного) правосудия. Действительно, между нотариатом и правосудием есть общее. Это общее можно усмотреть в целях, в принципах организации деятельности и в полномочиях. Немаловажным аспектом реформирования нотариата является осознанная необходимость в создании и последующем развитии системы предупреждения и профилактики конфликтов при осуществлении гражданских правоотношений. Данная система прямым образом способствует уменьшению спорности этих правоотношений и последующему снижению количества обращений в суд. "Нотариат снижает спорность гражданских правоотношений за счет публичного удостоверения от имени государства важнейших юридических актов его участников, о чем свидетельствует и российская статистика. Нотариус заранее предупреждает о существе совершаемых действий, придавая им иное значение при выполнении своих публично-правовых функций". Риск возникновения спора уменьшается либо исключается вовсе.

В настоящее время "российская юрисдикционная система в целом не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а в основном рассчитана на рассмотрение споров". Это выражается и в приоритетном развитии судебной системы, и довольно позднее появление института медиации, и подход законодателя к нотариальной деятельности. Например, нынешний Гражданский кодекс РФ (ст. 163) не относит нотариальное удостоверение сделки к способам защиты права, хотя именно таковым оно и является.

Такое положение отечественной юрисдикционной системы привело к появлению проблемы определения сущности нотариата, которая видится главной, основной, без решения которой обсуждение всех иных проблем утрачивает актуальность, а также тесно примыкающей к ней проблемы расширения функций нотариусов.

Верное определение сущности нотариата несет в себе большой потенциал для практики, что подтверждается следующим примером. Уже сейчас можно встретить следующие высказывания: этап с 1997 года по настоящее время характеризуется как регрессивный, в том числе, в виду подмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью институтом государственной регистрации таких сделок. Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним стал "формой неогосударственного квазинотариата в сфере недвижимости". Следует отметить, что государственная регистрация и нотариальное удостоверения сделок не идентичны по цели, в связи с чем не могли подменять друг друга. Интересно заметить, что в истории российского нотариата подобное смешение регистрации и нотариального удостоверения уже имело место быть, а именно, с XVI века вплоть до Соборного уложения 1649 года, которое предусматривало разделение "органов совершающих сделку (прообраз нотариата) и их регистрирующих".

Рассмотренный пример, конечно, не отражает всей глубины проблемы определения сущности нотариата, но ярко ее иллюстрирует. Причем свое продолжение данная проблема находит в имеющихся рассуждениях о возможных направлениях реформирования нотариата, причем последнему начинают приписываться совершенно не свойственные функции.

Отправным в решении рассматриваемой проблемы должно стать определение "нотариальной функции", т.е. той функции, которая присуща ему онтологически и отделяет его от иных правоприменительных органов. "Нотариальная функция не сводится к одним лишь нотариальным услугам…Нотариальная функция является юрисдикционной функцией".

Цель одна и для правосудия, и для нотариата - это обеспечение защиты прав граждан и юридических лиц. Говоря о принципах организации деятельности судей и нотариусов, можно найти несколько совпадений.

Во-первых, и судья, и нотариус действуют от имени государства, только суд - носитель государственной власти, а нотариус - лишь представитель государства.

Во-вторых, и нотариус, и судья должны быть независимы и от государства, и от участников процесса. Федеральных судей назначает Президент страны, но отстранить судью от должности может только квалификационная коллегия судей. Равно как и прекратить деятельность нотариуса помимо его воли можно только по судебному решению.

В-третьих, ещё один принцип организации деятельности судьи и нотариуса - объективность, беспристрастность, подчинение только закону и недопустимость вмешательства в их профессиональную деятельность. Что касается полномочий, то суть деятельности правосудия - это осуществление властных полномочий. Определённые властные полномочия есть и в деятельности нотариусов как у представителей государства, хотя носителями государственной власти они не являются. Например, нотариусы обладают полномочиями налагать запреты на отчуждение имущества. Также нотариусы совершают исполнительные подписи, обеспечивают доказательства.

Анализируя правовую природу и значение совершения нотариусом исполнительной надписи, А.А. Шахбазян правильно отмечает, что в настоящее время используется не весь потенциал исполнительной надписи нотариуса. Несмотря на то, что в законодательстве и предусмотрена принципиальная возможность совершения исполнительных надписей, такие нотариальные действия производятся ограниченно ввиду незначительности правовых выгод для лиц, обращающихся за совершением указанных нотариальных действий.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 02.10.2007 №229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документов только при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге.

Автор утверждает, что указанной нормой исполнительной надписи нотариуса о взыскании задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество придается большая юридическая сила, чем исполнительным надписям о взыскании иного вида задолженности, что недопустимо. Анализируя правовое регулирование отношений по совершению исполнительной надписи, можно прийти к выводу о том, что модель заключения соглашения о внесудебном порядке взыскания и изъятия имущества с использованием исполнительной надписи может быть распространена и на другие виды обязательственных отношений.

В этой связи автор предлагает, внести в законодательство и изложить п. 9 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 02.10.2007 №229-ФЗ "Об исполнительном производстве" в новой редакции: "исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество". Поскольку в определенных случаях защита прав участников гражданского оборота может эффективно производиться нотариусом, автор предлагает в целях развития института нотариальной защиты гражданских включить в ГК РФ ст. 111 следующего содержания:

"Статья 111. Нотариальная защита гражданских прав

В целях предупреждения непризнания, оспаривания и нарушения гражданских прав нотариус в Российской Федерации обеспечивает защиту бесспорных прав и законных интересов физических и юридических лиц в случаях и в порядке, предусмотренных гражданским законодательством и законодательством о нотариате".

Нотариат выполняет сходную с обязанностями суда задачу охраны судебных прав граждан и организаций. Однако нотариус, разрешая вопросы, отнесенные к его ведению, не исследует и не выясняет спорные обстоятельства, а делает свои выводы только на основе фактов, подтвержденных документами, указанными в законе и непосредственно представленными нотариусу.

Иными словами, предметом нотариальной деятельности являются только бесспорные дела в отличие от судебной деятельности, предметом которой преимущественно являются споры о материальном (в частности, гражданском) праве. Нотариат выполняет функции, направленные на предупреждение гражданских нарушений в будущем, т.е. деятельность нотариата имеет предупредительный характер.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что нотариат может сыграть большую роль в защите прав граждан без обращения к правосудию и облегчить осуществление правосудия тогда, когда возникает потребность обратиться за такой защитой в суд.

Отнесение нотариата к судебной системе противоречит принципу разделения властей, поскольку суд в правовом государстве занимает собственное место в правовой системе, осуществляя правосудие. Нотариат же действует в сфере бесспорной юрисдикции и правосудия не осуществляет.

Таким образом, рассмотрев правовую природу нотариата, можно сделать некоторые обобщенные выводы.

1. Нотариат выполняет определенные законом полномочия по осуществлению государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Эти полномочия делегированы ему государством и для их реализации нотариат наделяется определенными властными полномочиями, в силу чего его деятельность приобретает публичный характер и реализуется от имени РФ.

2. Нотариат представляет собой институт с двойственной правовой природой, сочетающий в своей организации и деятельности принцип публичности с защитой частных интересов конкретных индивидов, в результате чего деятельность нотариата имеет ярко выраженное частноправовое содержание.

3. Особенностью современного российского нотариата является наличие двух категорий нотариусов: нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой. Определяющая тенденция в развитии нотариата в РФ должна выражаться в постепенном движении к единому нотариату, действующему в форме свободной профессии - латинскому нотариату.

Сохранение государственного нотариата противоречит правовой природе нотариата как института гражданского общества, не входящего в систему государственных органов, негативно отражается на принципах независимости и беспристрастности нотариусов и экономически нецелесообразно.

4. Нотариат организационно не входит в систему органов государственной власти, что позволяет определить его место в совокупности правовых явлений России как полноценного института гражданского общества, независимого от государства и действующего принципах самоуправления.