До 1917 г. правовое положение нотариата регулировалось Положением о нотариальной части, принятом одновременно с судебными Уставами. Нотариусы при этом состояли при соответствующих окружных судах, выполняя свои функции.

С 1917 г. до 1993 г. нотариат носил полностью государственный характер и являлся частью государственных органов. Поэтому наша страна не входила в систему Латинского нотариата, объединяющего только свободные нотариаты. При этом организационно в разные периоды советской истории нотариат входил либо в систему органов юстиции либо судов, когда функции руководства нотариатом выполняли областные и соответствующие им суды.

После принятия 11.02.1993 Основ законодательства РФ о нотариате нотариусы приобрели возможность осуществлять публично-правовые функции в условиях, приближенных к мировым стандартам, выступая как независимые и несущие вместе с тем полную ответственность за свои действия юристы. Нотариусы в настоящее время не входят в систему органов исполнительной власти и не являются должностными лицами или государственными, муниципальными служащими.

Правовые проблемы нотариата носят достаточно общий характер, отражая в целом правовую ситуацию в России. Современное законодательство, в том числе и о нотариате, носит переходный период, поскольку принято в период перестройки старых правовых институтов и недостаточной концептуальной ясности в момент их принятия о всех социальных последствиях реализации новых правовых предписаний. К числу основных проблем можно отнести следующие.

1) Недостаточное использование позитивного потенциала нотариата при осуществлении судебной реформы в сфере гражданской юрисдикции. Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопроизводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной мере обеспечивает независимость и беспристрастность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрисдикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорности либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отстутствии - нотариусом. Например, на данном критерии основаны такие нотариальные действия как удостоверение сделок и соглашений о разделе имущества между супругами, наследниками, брачных контрактов, удостоверение фактов, удостоверение соглашений об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, решение вопросов о продлении сроков для принятия наследства или включении в число наследников по закону лица, не имеющего возможности представить доказательства о родственных отношениях и другие.

В настоящее время подведомственность судов определена четко в законе, в то время как публично-правовая компетенция нотариуса недостаточно отражена по наиболее важным видам юридических действий, требующих независимой, профессиональной и ответственной юридической оценки.

Между тем развитие нотариата способно стать важным элементом судебной реформы, поскольку одна из главных проблем судебной деятельности - обеспечение рассмотрения всех дел, отнесенных к их подведомственности, невозможна без разгрузки судов. Поэтому помимо создания судов важным является развитие несудебных гражданских юрисдикций. К их числу следует отнести помимо создания административных юрисдикций, наделенных правом разрешения споров, развития третейских судов, и более полное использование позитивного потенциала института нотариата в сфере гражданского оборота.

Развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе по крайней мере в трех основных направлениях: 1. по предупреждению споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров, 2. значительно облегчая рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, 3. путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера, уменьшая абсолютное количество дел в судах.

2) Недостаточное использование потенциала системы нотариата в правоохранительной сфере. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего в отношении собственности, подлежащих регистрации. В адрес нотариата высказывается критика, порой и обоснованная, об упущениях и ошибках конкретных нотариусов при совершении сделок с недвижимостью и транспортом.

Но что было бы, если бы не было системы нотариата, если бы при существующей степени криминальности и беспечности наших граждан сделки совершались в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, гарантирующего соблюдение прав всех участников нотариального производства. Тогда бы степень криминальности была бы несравненно выше, и серьезнее отзывалась на политических проблемах. Не случайно органы ГАИ на уровне России поддержали предложение о введении обязательного нотариального удостоверения сделок с транспортом, а Верховный Суд РФ и Генеральная прокуратура РФ - об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью.

Другой пример - обманутые вкладчики финансовых компаний. Пока нет политических организаций, защищающих права лиц, потерявших недвижимость вследствие незаконных действий, поскольку число этих граждан крайне невелико, но есть организации и существует проблема обманутых вкладчиков, заключавших сделки в простой письменной форме и не имевших возможности (а государство их не обязывало к этому) прибегнуть к нотариальному удостоверению. Если бы сделки с финансовыми компаниями удостоверялись нотариально, процент потерпевших был бы несравненно ниже. Поэтому учитывая степень криминальности общества, правовой неосведомленности и беспечности наших сограждан государство могло бы, путем введения обязательного нотариального удостоверения конкретных видов юридических действий, способствовать защите имущественных прав.

Следует учитывать и то обстоятельство, что ни одна правовая и организационная система не способна работать на все 100%, но если эффект от ее существования значительно выше, чем расходы на нее, то существование такой системы оправдано. Ведь содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.

Поэтому следует разработать полноценную и работающую систему взаимодействия нотарита с правоохранительными органами, по встраиванию нотариата в данную систему, естественно учитывая специфические средства и способы нотариальной деятельности.

3) Недостаточная разработанность процедурно-процессуальных составляющих нотариальной деятельности. Следует более детально продумать процедуры нотариальной деятельности, позволяя в их рамках выявлять истинную волю сторон, осуществлять нотариусу его публично-правовые функции. В настоящее время иногда бывает сложно определить истинный характер отношений нотариуса и лица, обратившегося за совершением нотариального действия, в связи с чем возникают противоречия в их оценке. Существуют сложившиеся правовые средства, позволяющие снизить риск таких злоупотреблений со стороны участников нотариального производства, в большей степени обеспечивая выполнение публично-правовых функций нотариата.

Существуют правовые возможности усовершенствования нотариальных процедур, развития гарантий нотариальной деятельности, усиления публично-правового начала нотариата, сохраняющих вместе с тем главные процедурные составляющие нотариального производства. В рамках данной проблемы следует отметить и вопрос о сохраняющемся дуализме нотариата функционирующего либо как свободного нотарита латинского типа либо как государственного.

4) Недостаточное использование потенциала нотариата в рамках осуществления фискальных функций государства. В настоящее время нотариусы обязаны сообщать налоговым инспекциям о договорах дарения и свидетельствах о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные сделки с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. Только при удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога. Однако не отслеживаются через нотариат иные формы переходы права собственности, подпадающие под налогообложение. Между тем во многих странах Латинского нотариата нотариусы помогают в осуществлении фискальных функций государства, позволяя отслеживать во всех случаях переход права собственности и тем самым помогая устанавливать налогоплательщиков.

Изложенное приобретает особую остроту в связи с разработкой Налогового Кодекса РФ и увеличением налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов регионов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей отслеживать сделки с недвижимостью и учет налогоплательщиков.

5) Необходимость разграничения функций и полномочий нотариата и органов, имеющих право совершения нотариальных действий. В настоящее время помимо нотариусов нотариальные функции осуществляются целым рядом должностных лиц и организаций, например, указанными в ст.185 ГК РФ, ст.ст.37, 38 Основ законодательства РФ о нотариате. На наш взгляд, не следует лишать их полностью нотариальных полномочий, однако необходимо обусловить возможность их осуществления только теми ситуациями, когда в данной местности нет нотариуса либо ограничить экстремальным ее характером (необходимость удостоверения завещания, доверенностей). Вызывает сомнение обоснованность предоставление банкам права удостоверять доверенности на получение денежных средств, поскольку тем самым не гарантируются бесспорность такой доверенности ввиду отстутствия процедур ее удостоверения.