Итак, в России, для того чтобы лицензирование не создавало неоправданных барьеров для занятия определенными видами деятельности перечень видов деятельности, для занятия которыми необходимо получение лицензии, а также порядок получения лицензии урегулированы в законодательстве.

В Российской Федерации лицензирование, с одной стороны, регулируется единым законом о лицензировании, а с другой, особенности лицензирования в отдельных отраслях учтены при разработке положений. Данный подход следует признать правильным.

Согласно ст. 2 ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирование - это мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании.

Федеральным Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» не только установлен перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии с данным нормативным правовым актом, но и исчерпывающий перечень видов (сфер) деятельности, лицензирование которых осуществляется на основе особых актов. Таким образом, устранена возможность применения лицензионного механизма в рамках подзаконного регулирования и решен вопрос об объектах лицензирования в России.

Касательно требований и условий, которые необходимо соблюдать для получения лицензии, то они должны быть обоснованными и действительно необходимыми для осуществления того или иного вида деятельности. То есть, применение лицензирования в целях регулирования предотвращения ограничения конкуренции является, несомненно, необходимым, однако также следует отметить, что данная мера не должна создавать необоснованные ограничения, что недопустимо.

В качестве примера в данном параграфе рассмотрим особенности правовые основы лицензирования в сфере связи так же в зарубежных странах.

Лицензирование в области связи в зарубежных странах как метод государственного регулирования стал применяться сравнительно недавно. Исторически так сложилось, что в большинстве стран услуги связи оказывались операторами-монополистами, находящимися в государственной собственности. Таким образом, необходимость лицензирования в области электросвязи и почтовой связи отсутствовала.

Во многих случаях лицензии для действующих операторов были подготовлены в процессе их приватизации. Лицензия дает всем заинтересованным сторонам, в том числе потребителям, конкурентам и государству, четкое представление о том, что дозволено или не дозволено оператору связи и что от него требуется.

Зарубежные ученые, такие как П. Смит, М. Халил, X. Интвен, выделяют несколько целей лицензирования в области связи, относя к ним, во-первых, необходимость регулирования оказания публичных услуг - базовые услуги связи рассматриваются в большинстве стран в качестве важнейшей (необходимой) публичной услуги. Несмотря на то, что в зарубежных странах наблюдается необратимая тенденция в направлении приватизации и опоры на рыночные регуляторы, большинство государств продолжает осуществлять контроль в данной сфере для обеспечения предоставления базовых услуг связи в интересах общества. В большинстве стран лицензии являются важным инструментом осуществления такого рода контроля.

Приватизация или коммерциализация также отнесена к одной из целей лицензирования - лицензия необходима при приватизации государственного оператора связи.

Указанные авторы говорят о том, что лицензирование является одним из регуляторов структуры рынка. Важнейшим аспектом регулирования является определение структуры рынка связи, в частности, количества операторов, имеющих лицензии на предоставление услуг связи. Во многих странах основной целью лицензирования новых операторов является усиление конкуренции. Благодаря лицензированию новых операторов конкуренция стала основной чертой некоторых рынков связи (например, сотовая связь, услуги Интернета), но не всех. В частности, это не распространилось на рынок базовых услуг. Важнейшая цель лицензирования на многих рынках заключается в обеспечении жизнеспособности новых конкурентоспособных участников рынка, а также преимуществ для потребителей в связи с их присутствием на рынке. С другой стороны, хотя процедура лицензирования повышает уровень конкуренции, она в то же время может ограничить доступ на рынок субъектов предпринимательской деятельности или даже сохранить монополию по политическим или экономическим причинам. Например, государство, добиваясь увеличения доходов в казну от приватизации, может предоставлять недавно приватизированному оператору монопольные права на определенный период времени. Несмотря на то, что сохранение монополий в целом снижает эффективность рынка связи, многие государства мирятся с этим как с проблемой «переходного периода». В таких случаях либерализация обычно осуществляется поэтапно.

Наличие ограниченных ресурсов, необходимых для функционирования, например, электросвязи (радиочастотный спектр, номерная емкость), должны распределяться между операторами на равной основе, эффективно и в интересах общества, под контролем государства. Часто такое распределение требует соблюдения баланса конкурирующих интересов и приоритетов. К примеру, в ряде зарубежных стран радиоспектр может быть выделен по итогам торгов участнику, предложившему за него наибольшую цену, или предоставлен за небольшую сумму для того, чтобы снизить цены или стимулировать распространение новых услуг. Доступ к частотной полосе может быть источником дохода государства, однако экономические и другие ограничения доступа могут тормозить развитие услуг и привести к повышению потребительских цен.

Лицензирование также может использоваться для обеспечения государственных доходов. Выдача лицензий по результатам проведенных торгов может дать разовые поступления в бюджет. Кроме того, ежегодные лицензионные платежи зачастую являются постоянным источником доходов для финансирования деятельности регулирующего органа или для иных целей. Кроме того, лицензирование новых операторов может увеличить общий размер рынка электросвязи и таким образом повысить налоговые поступления в государственную казну.

Лицензии на оказание услуг связи могут содержать условия, связанные с защитой прав потребителей. Эти условия касаются регулирования цен, порядка выставления счетов, механизма удовлетворения претензий потребителей, разрешения споров, обязательного предоставления определенных услуг потребителям (например, справочные службы, услуги операторов при чрезвычайных ситуациях).

Определенность в вопросах регулирования - это также одна из целей лицензирования. Четко определяя права и обязанности лицензиата, регулирующего органа, лицензия может существенно повысить уровень доверия к режиму лицензирования. Определенность в этих вопросах является важнейшим элементом лицензирования, цель которого состоит в привлечении новых операторов и инвестиций. Это особенно касается привлечения иностранных инвестиций в развивающиеся страны или страны с переходной экономикой с повышенной степенью инвестиционного риска.

Приватизация и либерализация в области связи впервые были проведены в Европе и в Соединенном Королевстве в начале 80-х годов XX в. В то время концепция регулирования оказания услуг связи была нова для Соединенного Королевства, где не существовало никакой нормативной базы. В связи с этим лицензия, выданная компании «Бритиш Телеком», была подготовлена как своего рода «самостоятельный кодекс». Она регулировала большинство аспектов деятельности «Бритиш Телеком» и предоставляла ряд исключительных прав, таких как ограниченная монополия на услуги голосовой связи и ограничения на простую перепродажу.

Аналогичная модель применялась в ряде европейских стран и в других государствах по мере приватизации действующих операторов связи и выдачи лицензий новым операторам.

Некоторые страны, в частности Северная Америка, не имеют традиции выдачи детализированных лицензий, подробно расписывающих режим регулирования. В США и Канаде детальные правила регулирования содержатся в нормативных актах, решениях, распоряжениях, принятых регулирующим органом. Соответственно, когда в 1998 г. Канада впервые ввела лицензирование некоторых операторов электросвязи, регулирующий орган выдал очень короткие (объемом в две страницы) лицензии операторам международной связи.

Странам, не имеющим четкой нормативной базы и намеревающимся лицензировать новые операторы, необходимо разработать достаточно детальные лицензии. Страны, начав приватизацию и либерализацию без ясных и подробных лицензий и других документов, относящихся к регулированию, столкнулись с серьезными проблемами в связи с неопределенностью порядка регулирования.

В других странах, в частности, в Венгрии, Уганде, Марокко и Иордании, в отсутствии четкой нормативной базы определенность была достигнута на начальном этапе благодаря использованию детализированных лицензий.

В рамках Всемирной торговой организации действует ряд нормативных актов: Генеральное соглашение по торговле услугами (далее - ГАТС), Соглашение о базовой электросвязи от 1997 г., содержащие правила торговли, применимые к лицензированию услуг связи. Стороны, подписавшие Соглашение о базовой электросвязи, так же, как и страны, стремящиеся вступить в ВТО, должны привести свою практику лицензирования в соответствие с правилами торговли ВТО.

Лейтмотивом всех этих правил торговли является эволюция в сторону открытых конкурентных рынков и прозрачности процедуры лицензирования.

Все государства-члены ВТО связаны «общими обязательствами и правилами» ГАТС. Три из них связаны с лицензированием:

режим наибольшего благоприятствования (ст. II ГАТС) - порядок лицензирования должен предусматривать возможность доступа на рынок операторов из стран-членов ВТО на условиях, «не менее благоприятных», чем условия, применяемые к операторам из «любой другой страны»;

прозрачность (ст. III ГАТС) - все правовые акты, затрагивающие торговлю услугами, должны быть опубликованы. Приложение к ГАТС по электросвязи, в частности, предусматривает публикацию всех требований в отношении уведомления, регистрации или лицензирования, если таковые имеются, наряду с другими формами признания или утверждения;

торговые барьеры (ст. VI ГАТС) - требования лицензирования не должны «создавать ненужных торговых барьеров».

Таким образом, деятельность в области связи подлежит лицензированию не только в Российской Федерации, а также в ряде других стран. При этом система лицензирования в данной области, которая действует, например, в Грузии, имеет общие черты с существующей в Российской Федерации. В странах Европейского Союза, в США, напротив, институт лицензирования в данной области имеет существенные особенности. Рассмотрим более подробно практику лицензирования в области связи в странах Европейского Союза.

В странах Европейского Союза Директива 97/ 13/ЕС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 г. о структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг является правовой основой лицензирования в области связи в Европе. Эта основа согласуется с обязательствами Европейского Союза в рамках Всемирной торговой организации.

Директива по лицензированию 1997 г. устанавливает возможность операторской деятельности в рамках общих разрешений и/или индивидуальных лицензий. Общее разрешение включает определенные регулирующим органом общеобязательные условия.

При наличии общего разрешения оператору не требуется получать какие-либо предварительные разрешения государственных органов, чтобы начать предоставление услуг связи. Государства Европейского Союза могут требовать от предприятия, имеющего общее разрешение, до начала предоставления услуг и/или сети уведомить регулирующие органы о своем намерении и представить информацию об услуге. Таким образом, процедура получения общего разрешения носит уведомительный характер.

Директива предусматривает закрытый перечень случаев, когда могут выдаваться индивидуальные лицензии. Например, если целью выдачи лицензии является:

разрешение на доступ к радиочастотам или номерной емкости;

предоставление особых прав в отношении доступа к общественным или частным землям;

наложение на лицензиата обязательств и требований обязательного предоставления общедоступных услуг и/или общественных сетей связи, включая обязательства по предоставлению общедоступной услуги и другие, вытекающие из законодательства о предоставлении открытых сетей;

наложение особых обязательств в соответствии с правилами Евросоюза о конкуренции (когда обладатель лицензии имеет большую рыночную долю в сегментах предоставления общественных сетей связи и общедоступных услуг).

По решению государства, входящего в Евросоюз, на основе индивидуальных лицензий могут предоставляться общедоступные услуги телефонии, создаваться и предоставляться общественные телекоммуникации и другие сети, использующие радиочастоты. Государство, выдавшее индивидуальные лицензии, публикует соответствующую информацию.

Выдача индивидуальных лицензий осуществляется путем открытых, недискриминационных и прозрачных процедур, одинаковых для всех соискателей (если только не существует объективной причины для дифференциации). В случае принятия решения об ограничении количества лицензий отбор соискателей проводится с соблюдением объективных, недискриминационных, подробных, прозрачных и соразмерных критериев.

Ряд зарубежных ученых выделяет всего три подхода к выдаче разрешений на деятельность операторов связи и предоставление соответствующих услуг:

индивидуальные лицензии операторов;

общие разрешения;

никаких лицензионных требований не предъявляется (открытый вход).

Эти три категория отражены в основе подхода к регулированию в ряде стран и присутствуют в Директиве ЕС по лицензированию 1997 г. Хотя не во всех странах существующая нормативная база отражает эту классификацию, она представляет полезный подход к рассмотрению лицензионных требований. Необходимо подчеркнуть, что в Северной Америке наблюдается другая ситуация. Как правило, здесь отсутствовали требования лицензирования деятельности операторов, за исключением лицензирования использования радиоспектра, сертификации оборудования, лицензирования услуг международной связи и, как сложилось исторически, сертификатов «общественной полезности и необходимости» в ряде штатов и провинций.

Форма лицензии зависит от законодательной системы конкретной страны. Форма, как правило, не оказывает существенного влияния на передовую практику лицензирования. Важнее, чтобы условия лицензии были ясными, соразмерными и осуществимыми. Во многих странах предоставление лицензии в области электросвязи является односторонним актом регулирующего органа. Лицензия выдается одному или нескольким лицензиатам в соответствии с условиями лицензии.

В других странах лицензия является контрактом между регулирующим органом и оператором. Такой подход практикуется в случаях, когда лицензия предоставляется посредством традиционных «концессий». Выдаваемые по этой форме лицензии обычно в общих чертах определяют права и обязанности регулирующего органа и оператора и подписываются обеими сторонами. Такая «контрактная» форма лицензии встречается чаще всего и лучше всего подходит для стран с наименее развитой законодательной (нормативной) системой.

Ряд юристов полагает, что со временем необходимость в индивидуальном лицензировании будет сокращаться на многих либерализованных рынках. На рынках с высоким уровнем конкуренции главной причиной сохранения индивидуального лицензирования останется необходимость справедливого распределения ограниченных ресурсов, таких, например, как радиочастотный спектр. Это является одной из причин отдельного лицензирования использования радиоспектра от других объектов лицензирования.

Такова практика лицензирования в области связи в зарубежных странах. Проанализированная практика лицензирования позволила обозначить роль, которую отводят этому средству государственного регулирования в зарубежных странах, выявить отличия в вопросах порядка его проведения и принципах осуществления.

Проведенное исследование исторического опыта разрешительного регулирования предпринимательской деятельности в России позволяет сделать следующие (думается, не исчерпывающие) выводы:

1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России безусловно имело элементы разрешительного типа. Некоторые виды предпринимательской деятельности традиционно являлись объектом разрешительного воздействия государства (например, внешне торговая, банковская деятельность, оборот алкогольной продукции, деятельность по разработке недр).

2. Стержнем разрешительного регулирования государством предпринимательской деятельности в дореволюционный период можно назвать фискальную обусловленность, не исключавшую, впрочем, установление в целях обеспечения защиты публичных интересов требований к субъектам предпринимательства. При этом используемые методы имели сходство с современным лицензированием (в том числе по признаку проведения предварительного и последующего контроля).

3. Традиционными можно назвать и некоторые условия подлежащей разрешительному регулированию (лицензированию) деятельности субъектов предпринимательства - например, ее персональное осуществление (запрет передачи разрешения, лицензии другим лицам).

4. Концепция, идеология обоснования необходимости разрешительного регулирования как в дореволюционный, так и в советский период не получила развития и правового закрепления. Разграничения необходимости установления разрешительного или собственно лицензионного порядка, различия между понятиями разрешения и лицензии в советском законодательстве также не устанавливалось.

5. За нарушения разрешительного (лицензионного) порядка осуществления предпринимательской деятельности отечественным законодательством предусматривались различные виды юридической ответственности (включая уголовно-правовую). Хотя, по мнению некоторых исследователей, составы, устанавливавшие в XIX - начале XX в. ответственность за осуществление незаконного предпринимательства, носили фактически административно-правовой характер, не имея отношения к преступлениям. Санкции, применяемые к субъектам предпринимательства - нарушителям разрешительного (лицензионного) порядка, в различное время варьировались от штрафов, назначения «денежной пени», «денежного взыскания» до фактического прекращения деятельности предприятий, изъятия имущества (в том числе во внесудебном порядке).