Согласно ст. 3 Федерального закона № 99-ФЗ лицензирование – это деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий в случае, если ограничение срока действия лицензий предусмотрено федеральными законами, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, формированию и ведению реестра лицензий, формированию государственного информационного ресурса, а также по предоставлению в установленном порядке информации по вопросам лицензирования.

Необходимо отметить устранение закрепленного ранее Федеральным законом от 08.08.2001 г № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» некорректного определения законодателем лицензирования (как организационной формы государственного регулирования) путем использования понятия отдельных «мероприятий» (что обоснованно подвергалось критике).

В литературе существует значительное количество определений лицензирования. Например, Ж.А. Ионова считает, что лицензирование является формой легитимации предпринимательства, т.е. государственного подтверждения законности вхождения субъектов в хозяйственный оборот. Как видно, данное определение не раскрывает содержание понятия, ограничиваясь указанием на его внешний признак: лицензирование можно считать более объемным способом корректирующего, упорядочивающего влияния государства на определенный вид предпринимательской деятельности.

Более верной представляется позиция Ю.А. Тихомирова, определяющего лицензирование как специфический административно-правовой режим, вводимый тематическим законодательством, осуществляемый преимущественно запрещающими или обязывающими нормами и направленный на официальное удостоверение права хозяйствующего субъекта на ведение определенного вида деятельности с соблюдением правил, нормативных требований и стандартов.

Определение перечня лицензируемых видов деятельности, непосредственно обусловливающее объем правоспособности субъектов предпринимательства, относится к предмету ведения гражданского законодательства, являющегося в соответствии со ст. 71 Конституции РФ вопросом исключительной компетенции Российской Федерации.

С другой стороны, процесс лицензирования, вопросы формирования и функционирования лицензирующих органов в силу своего административно-правового содержания входят в предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ).

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации не вправе регулировать отношения по вопросам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, связанные с видами деятельности, лицензирование которых осуществляется федеральным органом исполнительной власти в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции РФ), применяется федеральный закон.

Более того, в настоящее время установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом, а также установление федеральными законами единого порядка лицензирования отдельных видов деятельности на территории Российской Федерации относится к основным принципам осуществления лицензирования (ст. 4 Федерального закона № 99-ФЗ).

Федеральным законом № 99-ФЗ определены цели и задачи лицензирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 99-ФЗ лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования в иных целях не допускается.

Задачами лицензирования отдельных видов деятельности согласно ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 99-ФЗ являются предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическим лицом, его руководителем и иными должностными лицами, индивидуальным предпринимателем, его уполномоченными представителями требований, которые установлены указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Соответствие соискателя лицензии этим требованиям является необходимым условием для предоставления лицензии, их соблюдение лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Федеральным законом № 99-ФЗ, как и ранее действовавшим лицензионным законодательством, не решена проблема оснований признания той или иной деятельности подлежащей лицензированию. В качестве критериев определения лицензируемых видов деятельности им рассматривается возможность нанесения указанного в ч. 1 ст. 2 данного ущерба и несостоятельность иных методов (ч. 3 ст. 2 названного Федерального закона). Практически аналогичная формулировка (с небольшой разницей) использовалась и Федеральным законом № 128-ФЗ.

Согласно ст. 4 Федерального закона № 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности следовало относить виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Как видно, объективная оценка обусловленности лицензирования посредством использования указанных оснований крайне сложна. В свете сказанного не поддается логическому обоснованию позиция законодателя, исключившего из числа лицензируемых, например, риелторскую и строительную деятельность. Характеристика риелторства (широкий круг участников, вовлечение в оборот их недвижимого имущества, криминализация данной сферы экономики) свидетельствует о крайней общественной опасности недобросовестного предпринимательства в такого виде деятельности. В условиях бедственного положения отечественного жилищного фонда, постоянного увеличения объемов ветхого жилья отмена лицензионного контроля за строительной деятельностью ставит под угрозу безопасность населения. Достаточно вспомнить происшедшую в 2004 г. техногенную трагедию в московском «Трансвааль-парке», причина которой, по утверждениям некоторых специалистов, заключается в снижении контроля за качеством строительства и стройматериалов, пришедшемся на 90-е гг. истекшего века.

В ст. 4 Федерального закона № 99-ФЗ перечислены основные принципы осуществления лицензирования:

обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;

установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом;

установление федеральными законами единого порядка лицензирования отдельных видов деятельности на территории Российской Федерации;

установление исчерпывающих перечней лицензионных требований в отношении лицензируемых видов деятельности положениями о лицензировании конкретных видов деятельности;

открытость и доступность информации о лицензировании, за исключением информации, распространение которой запрещено или ограничено в соответствии с законодательством Российской Федерации;

недопустимость взимания с соискателей лицензий и лицензиатов платы за осуществление лицензирования, за исключением уплаты государственной пошлины в размерах и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах;

соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

Несложно заметить как увеличение количества законодательно закрепленных принципов лицензирования (в сравнении с Федеральным законом № 128-ФЗ), так и некоторое изменение их характера.

Недопустимость взимания с соискателей лицензий и лицензиатов платы за осуществление лицензирования, за исключением уплаты государственной пошлины в размерах и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, теперь закреплена в качестве основополагающего принципа. Также недопустимость взимания органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля с юридических лиц, индивидуальных предпринимателей платы за проведение мероприятий по контролю предусматривается и ст. 3 Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Принципиальным в настоящее время, помимо единства лицензирования (ранее ст. 3 Федерального закона № 128-ФЗ в числе основных принципов лицензирования упоминалось также установление единого перечня лицензируемых видов деятельности), является и его законодательное закрепление на федеральном уровне (установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом; установление федеральными законами единого порядка лицензирования). Такой подход, думается, не только вполне оправдан, но и обладает серьезным антикоррупционным потенциалом, обеспечивая соблюдение конституционных положений (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Кроме того, обеспечение единства экономического пространства на всей территории государства, собственно, и предполагает единство перечня лицензируемых видов деятельности и порядка лицензирования (отступление от этих положений, как было показано в историческом контексте, приводило к усугублению регионального сепаратизма).

Вместе с тем анализ приведенных принципов (как будет показано далее) по-прежнему выявляет декларативность некоторых из них.