В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следует различать осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности. В отличие от предпринимательства, предполагающего систематическое получение прибыли, иная экономическая деятельность не нацелена на это непосредственно, хотя может приносить определенный доход. Нельзя, на наш взгляд, признать состоятельными попытки некоторых авторов приравнять предпринимательскую и иную экономическую деятельность, нивелирующие специфику предпринимательства как вида социальной активности и не учитывающие смысл повышенной ответственности предпринимателей перед обществом. Различие предпринимательской и иной экономической деятельности, необходимость принятия лицами, специально посвящающими свою деятельность торговле, некоторых обязанностей «ввиду общественного интереса» акцентировалось еще классиками дореволюционного права.

Использованное в законодательстве определение предпринимательской деятельности, как показывает практика, не безупречно. Например, наличие признака систематичности объективно заложило фундамент последующих злоупотреблений, когда недобросовестные субъекты предпринимательства ссылаются на то, что их деятельность носит эпизодический, разовый характер. В связи с этим признание деятельности предпринимательской должно осуществляться индивидуально в каждом конкретном случае в зависимости от наличия всей совокупности сущностных признаков предпринимательства, обусловленности их единой целью.

Доказательствами коммерческой деятельности могут служить, например, факты совершения возмездных сделок, прибыль от которых является основным или превалирующим источником существования физического лица и расходуется на продолжение дела, сведения об интенсивных закупках им товара, поиске возможных покупателей (предложениях совершать сделки), приобретении транспорта для перевозки груза с целью последующей перепродажи и т.п.

Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на признание деятельности предпринимательской, поскольку извлечение прибыли является целью такой деятельности, а не ее обязательным результатом. Также, на наш взгляд, о предпринимательском характере деятельности может свидетельствовать даже единичная сделка при условии наличия соответствующей цели.

Присоединяясь к словам Г.Ф. Шершеневича, можно сказать: «Можно быть купцом, не производя торговли, нужно только выправить гильдейское свидетельство, что достигается просто уплатой известной суммы денег. С другой стороны, можно заниматься торговлей и в то же время по каким-либо причинам не взять требуемого свидетельства, - явление далеко не редкое в нашем быту. Было бы странно ставить в зависимость от столь случайного обстоятельства вопрос о том, может ли подобное лицо быть подвергнуто личному задержанию, соединенному с признанием торговой несостоятельности». «Возникает вопрос, с какого времени лицо становится купцом в смысле торгового права. По указанному вопросу высказано главным образом два мнения. По мнению одних, если в законе установлено отличие единичных торговых сделок от промысла, то невозможно допустить, что совершения одной такой сделки достаточно, чтобы предположить в лице, совершающем их, качество купца; одного намерения производить известные торговые сделки в виде постоянного занятия, в виде промысла еще мало - нужно, чтобы намерение успело обнаружиться на деле, чтобы действительно налицо был торговый промысел. Следовательно, по этому взгляду, лицо становится купцом лишь после некоторого времени по открытии торговли, после неоднократного Совершения торговых сделок, допускающего представление о наличности промысла. Другое воззрение, к которому присоединяемся и мы, придает основное значение в настоящем вопросе намерению лица. По мнению защитников этого взгляда, с первого же действия может обнаружиться намерение лица, желало ли оно совершить только отдельную торговую сделку или совершило ее в качестве открывающей его торговый промысел. Обнаружению этого намерения могут способствовать различные обстоятельства, значение которых в каждом отдельном случае подлежит оценке суда, так, например, рассылка циркуляров, публикация, устройство заведения, взятие купеческого или промыслового свидетельства, а также билета. Таким образом, купцом лицо становится по совершении первой торговой! сделки, соединенной с очевидным намерением продолжать, повторять ее в виде промысла. Положим, например, помещик нашел выгодным для себя купить партию хлеба у соседних крестьян и перепродать его хлебному торговцу, - мы имеем перед собой единичную торговую сделку; но, допустим, что лицо устраивает особый склад в городе, покупает партию хлеба, берет свидетельство, публикует о вновь открытой торговле, - из одного этого торгового действия, покупки хлеба с целью перепродажи, мы вправе заключить о намерении его заниматься хлебной торговлей в виде промысла».

В литературе предлагается предусмотреть дополнительные квалифицирующие признаки предпринимательской деятельности, такие, как доля прибыли от такой деятельности в общих доходах лица, «существенность» прибыли, получение ее определенное количество раз за отчетный период, хотя они, как представляется, не являются определяющими.

Специфика определения деятельности в качестве предпринимательской и необходимости лицензирования имеется применительно к отдельным ее видам.

Основанием для отказа в предоставлении лицензии является:

наличие в представленных соискателем лицензии заявлении о предоставлении лицензии и (или) прилагаемых к нему документах недостоверной или искаженной информации;

установленное в ходе проверки несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям;

представление соискателем лицензии заявления о предоставлении лицензии на деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей, если в отношении соискателя лицензии имеется решение об аннулировании ранее выданной лицензии на такой вид деятельности.

Решение лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии или бездействие лицензирующего органа может быть обжаловано соискателем лицензии в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Следует заметить, что обстоятельства, которые могут повлечь отказ в предоставлении лицензии по мотиву несоответствия соискателя лицензии лицензионным требованиям, в некоторых случаях упоминаются лишь отраслевым законодательством, без адекватного отражения в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности. Речь здесь, как правило, идет об установлении особенностей правового статуса, организационно-правовой формы хозяйствующих субъектов, намеренных осуществлять отдельные виды подлежащей лицензированию деятельности.

Например, в соответствии со ст. 55 Федерального закона от 08.01.1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» лечение больных наркоманией проводится только в учреждениях государственной и муниципальной систем здравоохранения. Предоставление лицензий хозяйствующим субъектам, не отвечающим приведенным требованиям, не допускается. Однако п. 5 Положения о лицензировании медицинской деятельности в числе лицензионных условий и требований соответствующее положение не обозначено.

В соответствии с п. 4 Положения о лицензировании деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список I в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах», деятельность, связанная с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, осуществляется в части:

а) переработки наркотических средств и психотропных веществ - государственными унитарными предприятиями;

б) производства наркотических средств и психотропных веществ в целях изготовления аналитических (стандартных) образцов, изготовления аналитических (стандартных) образцов наркотических средств и психотропных веществ - федеральными государственными уни тарными предприятиями и федеральными государственными учреждениями;

в) распределения и уничтожения наркотических средств и психотропных веществ - государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями;

г) использования, приобретения, перевозки, хранения и реализации наркотических средств и психотропных веществ - организациями независимо от формы собственности.

Вместе с тем в числе предусмотренных п. 5 этого Положения лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, названные ограничения необоснованно, на наш взгляд, не перечислены, что вносит неопределенность в вопрос установления границ лицензионного контроля и оснований применения мер воздействия к лицензиатам.

Согласно ст. 17 Федерального закона № 99-ФЗ в случае утраты лицензии или ее порчи лицензиат вправе обратиться в лицензирующий орган, предоставивший лицензию, с заявлением о предоставлении дубликата лицензии с приложением документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление такого дубликата. В случае порчи лицензии к заявлению о предоставлении дубликата лицензии прилагается испорченный бланк лицензии.

В течение трех рабочих дней со дня получения заявления о предоставлении дубликата лицензии лицензирующий орган оформляет дубликат лицензии на бланке лицензии с пометками «дубликат» и «оригинал лицензии признается недействующим» и вручает такой дубликат лицензиату или направляет его заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Лицензиат имеет право на получение от лицензирующего органа копии лицензии, которая заверена им и вручается лицензиату или направляется ему заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении в течение трех рабочих дней со дня получения заявления о предоставлении копии лицензии.

Следует иметь в виду, что закон не устанавливает необходимости предоставления лицензиатом дополнительных документов для получения дубликата лицензии и заверенных лицензирующим органом копий лицензии.

Рассмотрим пример. Индивидуальный предприниматель Л. обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным решения Управления государственного автодорожного надзора по Амурской области об отказе в предоставлении дубликата документа, подтверждающего наличие лицензии, и обязанности выдать дубликат документа, подтверждающего наличие лицензии. Предприниматель обратился в управление с заявлением о выдаче дубликата документа, подтверждающего наличие лицензии, 15.04.2008 г. в связи с утратой его оригинала. Письмом от 16.04.2008 г. Управление сообщило предпринимателю, что в соответствии с административным регламентом дубликат документа, подтверждающего наличие лицензии, оформляется в порядке, предусмотренном для оформления лицензии, в связи с чем предложило представить документы, необходимые для получения лицензии. Предприниматель оспорил данное письмо в Федеральную службу по надзору в сфере транспорта, которая направила заявление предпринимателя в Управление для повторного рассмотрения.

20.10.2008 г. предприниматель вновь обратился с заявлением о выдаче дубликата документа, подтверждающего получение им лицензии. Управление отказало предпринимателю в предоставлении дубликата: документа, подтверждающего наличие лицензии, по причине неисполнения предпринимателем требования о представлении необходимых документов.

При рассмотрении дела Арбитражный суд пришел к ошибочному выводу о том, что при подаче заявления о выдаче дубликата документа, под-: тверждающего выдачу лицензии, обязательно предоставление документов, необходимых при первичном обращении соискателя за получением лицензии, поскольку понятие «порядок оформления лицензии» не является; тождественным понятию «порядок предоставления лицензии». Вместе с тем, как указал Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, отменяя решение арбитражного суда первой инстанции, обязательными условиями оказания государственной услуги по лицензированию деятельности по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом в виде выдачи дубликата документа, подтверждающего наличие лицензии, являются только подача заявления в письменной форме и установленная плата. Учитывая, что указанные условия предпринимателем были соблюдены,; правовых оснований для отказа в выдаче дубликата документа, подтверждающего наличие лицензии, не имелось.

В настоящее время Федеральным законом № 99-ФЗ не предусмотрена возможность применения упрощенного порядка лицензирования. Ранее такой порядок применялся в соответствии со ст. 9 Федерального закона № 128-ФЗ в отношении отдельных видов деятельности по заявлению соискателя лицензии или лицензиата при условии заключения им договора страхования гражданской ответственности либо при наличии сертификата соответствия лицензируемого вида деятельности международным стандартам. При упрощенном порядке лицензирования проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий, как и плановые проверки соответствия деятельности лицензиата лицензионным требованиям и условиям, не проводилась.

Законом определены четкие требования к содержанию приказа (распоряжения) лицензирующего органа о предоставлении лицензии (об отказе в предоставлении лицензии) и лицензии.

Согласно ст. 15 Федерального закона № 99-ФЗ в приказ (распоряжение) лицензирующего органа о предоставлении лицензии и в лицензию включаются следующие сведения:

наименование лицензирующего органа;

полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, и организационно-правовая форма юридического лица, адрес его места нахождения, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица;

фамилия, имя и (в случае, если имеется) отчество индивидуального предпринимателя, наименование и реквизиты документа, удостоверяющего его личность, адрес его места жительства, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя;

идентификационный номер налогоплательщика;

лицензируемый вид деятельности с указанием выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности;

номер и дата регистрации лицензии;

номер и дата приказа (распоряжения) лицензирующего органа о предоставлении лицензии.

Лицензии оформляются на бланках, являющихся документами строгой отчетности и защищенной от подделок полиграфической продукцией, по форме, утвержденной Правительством РФ (типовой форме). В настоящее время форма документа, подтверждающего наличие лицензии, утверждена постановлением Правительства РФ от 11.04.2006 г. №208.

В приказе (распоряжении) лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии указываются те же сведения (за исключением соответственно номера и даты регистрации лицензии, приказа (распоряжения) лицензирующего органа о предоставлении лицензии) и мотивированное обоснование причин отказа в предоставлении лицензии.

Порядок формирования лицензионных дел урегулирован ст. 16 Федерального закона № 99-ФЗ (отдельной статьи, посвященной этому вопросу, Федеральный закон № 128-ФЗ не содержат).

По смыслу закона формирование и ведение лицензирующим органом лицензионного дела соискателя лицензии и (или) лицензиата; является обязательным.

Лицензионное дело включает следующие документы:

заявление соискателя лицензии о предоставлении лицензии, заявление лицензиата и прилагаемые к соответствующему заявлению документы;

приказы (распоряжения) лицензирующего органа о предоставлении лицензии, об отказе в предоставлении лицензии, о переоформлении лицензии, о продлении срока действия лицензии (в случае, если; ограничение срока действия лицензии предусмотрено федеральными законами), о приостановлении, возобновлении и прекращении действия лицензии;

копию подписанной и зарегистрированной лицензии;

приказы (распоряжения) лицензирующего органа о назначении проверок соискателя лицензии, лицензиата, копии актов проверок,; предписаний об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, протоколов об административных правонарушениях, постановлений о назначении административных наказаний и других связанных с осуществлением лицензионного контроля документов;

выписки из решений суда об административном приостановлении деятельности лицензиата или аннулировании лицензии;

копии уведомлений и других связанных с осуществлением лицензирования документов.

Формирование и хранение лицензионного дела осуществляются лицензирующим органом в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом Правительством РФ могут быть установлены дополнительные требования к формированию и ведению лицензионного дела.