Система следственных действий, как видно из анализа, проведенного в предыдущей главе, включает в себя множество процессуальных действий, направленных на собирание доказательств. К сожалению узкие рамки настоящего исследования не позволяют нам в полном объеме проанализировать каждое из них. В этой связи, с нашей точки зрения, наиболее целесообразно остановиться на анализе наиболее распространенных следственных действий, к числу которых относится осмотр и допрос.

В России осмотр впервые был закреплен в Своде законов Российской империи, вступившем в силу 1 января 1835 г. Несмотря на длительное существование в праве указанного способа получения доказательств, его суть понимается современными исследователями неоднозначно.

Обратимся к общетеоретическому пониманию осмотра. Все разнообразие точек зрения о правовой природе осмотра можно с учетом определенной доли условности свести к двум позициям:

- осмотр представляет собой отдельное следственное действие, в ходе которого непосредственно изучаются обстановка места происшествия в целом, следы преступления и их взаиморасположение;

- осмотр представляет собой отдельное следственное действие, в ходе которого непосредственно изучается обстановка места происшествия путем обследования предметов и документов, к которым имеется свободный доступ.

Исходя из понимания правовой сущности осмотра выводится его соотношение с таким следственным действием, как обыск. Например, если основываться на первой точке зрения, необходимо понимать осмотр как следственное действие, направленное на изучение обстановки местности. При этом обыск определяется как следственное действие с целью поиска определенных предметов, документов, имеющих значение для дела. В этом случае подчеркивается, что осмотр шире по объему, чем обыск. Если же при проведении обыска необходимо произвести обследование помещений или местности в целом, данное следственное действие надо завершить, и начать производство осмотра.

Представим данное утверждение на практике. Итак, следователь и другие участники следственного действия собираются обыскать жилище подозреваемого, обвиняемого. Производится поиск орудия и средств совершения преступления, иных предметов и документов. В ходе обыска на полу обнаруживаются пятна крови, расположенные в различных частях квартиры. Следователь, сотрудники органов внутренних дел, которые до этого на законных основаниях передвигали мебель, изучали содержимое шкафов, тумб, взламывали сейфы, вскрывали тайники, разрезали обшивку мягкой мебели, теперь лишены права исследовать несколько пятен вещества бурого цвета на полу, так как они являются следами преступления, а не предметами и документами. Им необходимо покинуть жилище и получить теперь уже новое судебное решение для производства осмотра. В описанной ситуации представляется неясным, как данные формальные ограничения способны защитить права граждан. Также непонятно, на каком основании суд, выдавший решение на производство обыска, теперь может отказать в производстве осмотра.

В связи с изложенным представляется более разумной вторая точка зрения: осмотр и обыск различаются не по объекту поиска, а по степени вторжения органов уголовного преследования в частную жизнь граждан. Иными словами, обыск - это осмотр, в ходе которого следователь наделяется дополнительным правом на поиск предметов и документов, не находящихся в свободном доступе, вне прямой досягаемости, в частности на вскрытие помещений, если владелец отказывается их добровольно открыть.

Приведем несколько аргументов в защиту указанной позиции.

Во-первых, исследователи, различающие обыск и осмотр по характеру получаемой доказательственной информации, понимают под функцией осмотра деятельность по исследованию объекта, установлению и фиксации его свойств, а под функцией обыска - поиск конкретно обусловленных предметов. Данный критерий не вполне пригоден для правового разграничения указанных следственных действий, так как различие между следами преступления, выраженными в изменении свойств предмета и самим предметом, не всегда можно четко установить. Например, повреждения паркета, бесспорно, являются следами преступления, но, если мы изымаем часть паркета, мы изымаем уже предмет со следами преступления, но не сами эти следы. Таким образом, грань между следами преступления и предметами и документами достаточно условна, одни и те же объекты материального мира могут быть зафиксированы и как следы преступления (например, сфотографированы), и как предметы. Кроме того, в ходе осмотра ничто не мешает следователю изымать конкретные предметы и документы, находящиеся в прямом доступе.

Вторым важным отличием осмотра от обыска часто называют характер поиска. Принято считать, что при осмотре происходит обозревание пространства в целом, в ходе которого собираются доказательства. При обыске же имеет место активный поиск конкретных предметов и документов в определенных местах. Данное разграничение также можно считать условным, так как любой активный поиск можно произвести только после обзора и общего исследования места происшествия. В обоснование данной позиции можно привести криминалистические рекомендации по производству обыска, согласно которым до осуществления непосредственно поиска необходимо произвести общий осмотр помещения, т.е. выполнить обзорную стадию обыска.

Кроме того, разграничение осмотра и обыска по степени вторжения органов уголовного преследования в частную жизнь граждан имеет более прочную правовую основу, чем разграничение указанных процессуальных действий по характеру и цели поиска. Так, права граждан на неприкосновенность частной жизни и жилища прямо закреплены в статьях 23, 25 Конституции РФ. Исходя из того что осмотр представляет собой сбор информации о лице в рамках только того физического пространства, которое следователь может непосредственно наблюдать, его возможно провести без судебного решения, если лицо согласно на осмотр. Вместе с тем для производства обыска в любом случае требуется судебное решение, так как данное следственное действие по степени вторжения в личную жизнь несопоставимо с производством осмотра. Таким образом, разграничение осмотра и обыска по степени ограничения прав граждан на неприкосновенность частной жизни, при котором осмотр является способом получения доказательственной информации путем исследования предметов и документов, находящихся в свободном доступе, а обыск - за пределами свободного доступа (например, путем вскрытия запертых помещений), является единственно верным с правовой точки зрения.

Иная позиция не может быть признана верной по той причине, что она не может ответить на вопрос, какие права граждан могут быть ограничены при осмотре, но при этом не затронуты при обыске. Следовательно, обыск и осмотр - это следственные действия, имеющие единое фактическое содержание, но различающиеся лишь по объему прав следователя на вторжение в личную жизнь гражданина.

Разграничивая осмотр и обыск по указанному критерию, обратимся к праву США, чтобы рассмотреть вопрос, в какой форме производится обыск и изъятие имущества правоохранительными органами данной страны. Отличительной особенностью уголовно-процессуального права США является то, что оно не имеет системы следственных действий, потому не разграничивает осмотр и обыск, имея при этом особый стандарт правомерности вмешательства органов уголовного преследования в частную жизнь граждан - критерий plain view. Согласно данному стандарту офицер полиции может собрать информацию лишь об объектах, доступных его непосредственному восприятию, поскольку только такая деятельность не нарушает разумные ожидания граждан по поводу сохранности тайны их личной жизни. Так, если гражданин впустил полицейского в свой дом по доброй воле, он не вправе разумно ожидать, что последний не заметит висящее на стене ружье или порошок белого цвета, рассыпанный на столе, однако он вправе разумно ожидать, что представитель власти не будет передвигать мебель, открывать дверцы шкафа или совершать иные действия с целью увеличения площади обзора. Другими словами, полицейский не может расширить зону поиска следов преступления без добровольного согласия жильца, не имея при себе судебного ордера, за исключением случаев, предусмотренных правом США.

Сравнивая американскую доктрину plain view и следственные действия, известные уголовно-процессуальному праву Российской Федерации, можно прийти к выводу об определенной схожести правовых гарантий в сфере защиты частной жизни. Так, часть 5 ст. 177 УПК РФ содержит правило, согласно которому осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц либо на основании судебного решения. В то же время обыск в жилище в силу части 3 ст. 182 УПК РФ производится только на основании судебного решения. Подобные процессуальные правила никак не объясняются российской процессуальной наукой, однако находят логичное объяснение исходя из концепции plain view, существующей в юридической доктрине США. Представляется, данное обстоятельство обусловлено тем, что само понятие ордера на обыск исторически сложилось в англосаксонском праве, было заимствовано другими правовыми системами (в том числе российской) и утратило в указанной части связь со своим доктринальным объяснением.

Действительно, если понимать осмотр как обследование помещений, находящихся в свободном доступе, становится понятно, почему не требуется судебное решение для осмотра жилища при добровольном согласии жильца на проведение данного следственного действия. Это полностью согласуется с концепцией plain view. Данная логическая связь нарушается при понимании осмотра как следственного действия, отличного от обыска по характеру поиска и характеристике изучаемых объектов.

Особую значимость правильное разграничение указанных следственных действий приобретает в эпоху информационной революции. Правоохранительные органы Российской Федерации в настоящее время активно производят такое следственное действие, как осмотр компьютера, что обеспечивает их огромным массивом информации о жизни лица, информационное устройство которого подлежит исследованию.

Рассмотрим, насколько правомерно проведение указанного следственного действия с точки зрения уголовно-процессуального законодательства.

Во-первых, необходимо иметь в виду, что УПК РФ не предусматривает такое следственное действие, как осмотр компьютера. При этом особое внимание следует уделить части 9.1 ст. 182 УПК РФ, так как данное положение регулирует изъятие электронных носителей информации при производстве обыска. В то же время статьи УПК РФ, регулирующие порядок проведения осмотра, вопроса изъятия электронных носителей информации не касаются. Таким образом, более вероятно, что законодатель склоняется к возможности проведения обыска компьютера, но не его осмотра.

Во-вторых, если осмотр понимать как следственное действие, реализуемое в пределах свободного доступа, т.е. подобно стандарту plain view в американском праве, исследование компьютера следует понимать не иначе как обыск, поскольку, воздействуя на ту или иную информационную систему, мы фактически выходим за пределы непосредственного наблюдения обстановки, начинаем видоизменять ее своими действиями.

Представляется, что правоприменительная практика, рассматривающая исследование компьютера как осмотр, непоследовательна, ведь непонятно, чем отличается открытие папки с файлами от открытия ящика письменного стола, подбор пароля - от вскрытия сейфа, проигрывание аудио, фото, видео файлов - от физического просмотра фотоальбомов, видеокассет, магнитофонных записей.

Таким образом, осмотр компьютера, который, например, находится в жилище, сегодня позволяет сотрудникам правоохранительных органов получить огромный массив информации о личной жизни владельца компьютера, членов его семьи, произвести активный поиск данных без всякой необходимости получения судебного решения, заручившись только согласием жильца.

Пользуясь отсутствием четких правовых границ между осмотром и обыском, правоохранительные органы, по сути, сами оценивая свои действия как осмотр, фактически производят обыск. Данная подмена понятий имеет далеко идущие последствия для российской правоприменительной практики, так как в современном обществе компьютер может быть наиболее информативной частью жилища. Кроме того, так называемые компьютерные преступления (например, хищение денежных средств со счетов кредитных организаций по сети Интернет), по сути, совершаются в компьютере и искать их следы в физическом мире неэффективно.

Исходя из изложенного, необходимо заключить, что исследование компьютера необходимо осуществлять в форме обыска и только на основании судебного решения. Иное противоречит Конституции РФ, не основано на нормах УПК РФ, не согласуется с историей эволюции правовых гарантий в области неприкосновенности частной жизни, выраженной, в частности, в стандарте plain view.