Компьютеризация жизнедеятельности человека не могла не отразиться на таком негативном социальном явлении, как преступность, а, следовательно, и на способах противодействия этому явлению. Электронные носители информации были включены в уголовно-процессуальный закон России как новый вид вещественных доказательств.

Использование электронных устройств (сотовых телефонов, смартфонов, планшетных компьютеров, портативных устройств GPS и пр.) в приготовлении, совершении преступлений, сокрытии его следов потребовало от криминалистов пересмотра современных возможностей по сбору доказательственной информации. Актуальным стал вопрос, связанный с изъятием, фиксацией и исследованием информации, содержащейся в таких средствах. Ценность такой информации очевидна для выявления, раскрытия и расследования преступлений, идентификации неопознанных трупов и др. Ведь с помощью данной информации следователь может определить местонахождение субъекта преступления, его соучастников, свидетелей, потерпевших в определенное время, ознакомиться с журналом звонков, содержанием СМС-переписок, чатов и т.д.

Получить данную информацию следователь может либо через оператора связи, либо непосредственно из электронного устройства, изъятого у лица.

Первым шагом на пути унификации действующего процессуального законодательства России и его адаптации к современным возможностям операторов мобильной связи в оказании помощи по раскрытию и расследованию преступлений стало включение в УПК РФ ст. 186.1 – «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» в систему следственных действий.

Ведь до этого момента следственная практика при получении такой важной информации от операторов связи складывалась весьма разрозненно. Такая информация получалась и по запросам следователя в порядке ч. 4 ст. 21 УПК РФ, и в ходе выемки (ст. 183 УПК РФ), и по его поручению органам дознания на основании ч. 2 ст. 38 УПК РФ, и в результате контроля и записи переговоров, а также в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Открытым оставался вопрос о необходимости возбуждения перед судом ходатайства о получении подобной информации.

На сегодняшний день законодатель однозначно в ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ определил, что при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Несмотря на то, что в данной норме возможности следователя по истребованию у оператора сотовой связи соответствующей информации довольно скудны, данное следственное действие получило широкое распространение в следственной практике, показав свою эффективность.

Следующим шагом, как справедливо отмечают А.М. Багмет и С.Ю. Скобелин, должно быть введение в УПК РФ ст. 186.2 «Извлечение данных из электронных устройств». Поясним, почему и зачем.

Современные возможности криминалистической техники (UFED, Мобильный криминалист, XRY, MOBILedit) позволяют в короткие сроки получить важную (включая удаленную) информацию из памяти мобильных устройств, карт памяти, сим-карт участников уголовного процесса. Подобное получение доказательственной информации полностью отвечает признакам самостоятельного следственного действия, которые выработаны в теории уголовного процесса и криминалистики.

Во-первых, в ходе извлечения данных из электронного устройства происходят обнаружение и изъятие доказательств. Во-вторых, данные устройства позволяют путем создания структурированного отчета зафиксировать и закрепить полученные доказательства.

Кроме того, по своей природе и назначению подобное извлечение не подпадает ни под одно следственное действие, предусмотренное УПК РФ, и, главное, имеется острая потребность и техническая возможность его производства.

Иначе открытыми остаются несколько вопросов. В рамках какого следственного действия или ОРМ проводить подобное извлечение, каким образом фиксировать и процессуально его оформлять, обязательно ли (и во всех ли случаях) судебное решение по данному вопросу. Ключевое значение при этом имеет гарантия допустимости полученных доказательств, т.е. соблюдения требований Конституции РФ и УПК РФ, касающихся законности их сбора и фиксации в процессуальных документах.

Следует учитывать, что речь идет о двух самостоятельных действиях: 1) изъятие самого мобильного устройства; 2) извлечение информации из памяти мобильного устройства или SIM-карт, карт памяти.

Получить мобильное устройство следователь может при производстве: осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ); осмотра трупа (ст. 178 УПК РФ); обыска (ст. 182 УПК РФ); выемки (ст. 183 УПК РФ); личного обыска подозреваемого, обвиняемого (ст. 93, 184 УПК РФ).

Кроме того, выемку мобильного устройства могут осуществить сотрудники органа дознания по письменному поручению следователя, в производстве которого находится уголовное дело.

Анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день указанная криминалистическая техника применяется для извлечения информации из мобильных устройств в рамках:

1) осмотра предметов (ч. 2 ст. 176 УПК РФ);

2) назначения и проведения экспертизы (ст. 195 УПК РФ), в частности компьютерно-технической (аналитической).

Теоретически такое извлечение не исключено также в ходе ОРМ (ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее - Закон об ОРД):

1) контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

2) снятия информации с технических каналов связи.

Причем введенные в 1995 г. Законом об ОРД названные ОРМ не были рассчитаны для работы с мобильными устройствами, а контроль, например, СМС-сообщений или снятие информации с электронной почты в их целевые установки не входили и, скорее всего, не входят и сейчас.

Данные, содержащиеся в памяти мобильных устройств, не обладают признаками документа, и поэтому изъять их в рамках таких следственных действий, как обыск или выемка, а также таких ОРМ, как наведение справок или исследование документов, не представляется возможным.

Осмотр удобен тем, что его можно проводить до возбуждения уголовного дела без судебного решения и в протокол осмотра включать любые наблюдаемые и изымаемые сведения. Так, следователь вправе до возбуждения уголовного дела в порядке ст. 176 УПК РФ произвести в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов (в частности, мобильного устройства) и документов. Причем если осмотр на месте затруднен, то предметы могут быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя и понятых на месте осмотра. Однако изъятию как в ходе данного следственного действия, так и вышеперечисленных подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. Возникает вопрос о том, по любому ли уголовному делу допускается изъятие электронного устройства.

Ведь для изъятия электронного устройства и извлечения из него данных должны иметь значение сам характер и способ совершенного и расследуемого преступления. С одной стороны, информация, извлеченная из такого устройства, может являться непосредственным предметом доказывания по конкретному уголовному делу (клевета, развратные действия, преступления экстремистского характера и др.), может иметь вспомогательную доказательственную функцию (в подтверждение вины лица, его приготовительных действий, возможных соучастников, в поиске похищенного и др.), а также может носить ориентирующую функцию (идентифицировать личность неопознанного трупа).

Представляется, что словосочетание «предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу» следует толковать расширительно. Мобильные устройства сегодня используются повсеместно и для соединений между абонентами, передачи информации в виде СМС, ММС, в качестве записной книжки, будильника, часов и т.д. Поэтому находящиеся у подозреваемого данные предметы с большой долей вероятности содержат информацию, имеющую отношение к преступлению.

Другое дело, что на сегодняшний день следователь, не имея необходимой законодательной поддержки, в ходе осмотра таких устройств производит (с участием специалиста) извлечение информации с помощью указанной криминалистической техники и данный способ юридического оформления извлечения информации из мобильных устройств является самым распространенным. В протоколе осмотра предмета (электронного устройства) описываются все действия следователя, а также вся обнаруженная с помощью специальной техники информация.

В данном случае практики ссылаются на ч. 6 ст. 164 УПК РФ, в которой оговаривается возможность применения при производстве следственных действий технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

Таким образом, самостоятельное следственное действие (извлечение данных из мобильных устройств) завуалируется под способ производства другого следственного действия - осмотра предмета.

На самом деле осмотр предмета - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного внешнего наблюдения за объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Предметом осмотра являются такие вещи материального мира, которые отобразили на себе следы о событии преступления (орудия преступления, документы, предметы хищения и т.п.). Причем именно такие предметы признаются вещественными доказательствами и приобщаются на основании постановления следователя к уголовному делу (ч. 2 ст. 81 УПК).

В данном ключе логично предположить, что само мобильное устройство может быть предметом осмотра в случаях, если с его помощью было совершено преступление (например, разосланы СМС экстремистского или мошеннического содержания), оно явилось предметом хищения и даже - орудием преступления.

Например, практика производства таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, наоборот, предполагает сначала их производство, а затем осмотр почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест (ч. 5 ст. 185 УПК РФ), осмотр (прослушивание) фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК РФ), либо осмотр представленных документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами (ч. 5 ст. 186.1 УПК РФ). Результаты же данных осмотров, так же как и результаты любых других осмотров, фиксируются в протоколе осмотра (документов) арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. В данном случае отдельно выносится постановление об осмотре, например, арестованных почтово-телеграфных отправлений. То есть осматривается уже то, что получено путем проведения других следственных действий.

Представляется, что аналогичным образом должен поступать следователь и при осмотре мобильного устройства с помощью специальных устройств (программ) - сначала изымать информацию, а затем ее осматривать.

Безусловно, для удостоверения факта производства следственного действия, связанного с выемкой данного устройства и извлечением из него данных, целесообразно присутствие понятых. Однако такое извлечение данных при большом объеме памяти мобильного устройства может занять продолжительное время. В данном случае можно воспользоваться предоставленным Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ правом, закрепленным в ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ: «Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись».

Таким образом, в целях подтверждения получения искомой информации именно с данного мобильного устройства с помощью специальных устройств (программ) необходимо фиксировать всю процедуру получения информации с помощью видео- или фотосъемки, составлять фототаблицу, которую прилагать к протоколу осмотра.

Причем, как представляется, в случае извлечения информации о входящих-исходящих звонках, данных записной книжки, заметок в календаре (информации, лишенной содержательного наполнения) решение суда получать не нужно. Если же извлекаются данные СМС, переписка в социальных сетях, Skaip, по электронной почте, чатах и т.п., т.е. те сведения, которые наполнены содержанием, необходимо обращаться с ходатайством в суд.

Кроме того, следует помнить, что закон справедливо предусматривает форс-мажорные ситуации, когда времени на получение разрешения суда может не быть.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок не позднее 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

Также напомним, что в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц.