В настоящее время развитие технологий влияет не только на расширение способов и сфер использования результатов творческой деятельности, но и приводит к появлению новых видов объектов авторского и смежных прав. В частности, резкое увеличение объемов воспроизведения в цифровой форме произведений и фонограмм, масштабное незаконное использование указанных результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет серьезно затрудняют осуществление и защиту авторских и смежных прав в индивидуальном порядке, соответственно, правообладатели лишены возможности самостоятельно обеспечивать реализацию своих имущественных прав, и несут значительные убытки.

Новые технические достижения в области цифровых технологий поставили перед российским обществом ряд важных и сложных правовых проблем. Прежде всего, необходимо найти приемлемые пути решения проблемы осуществления авторских и смежных прав в ходе цифровой доставки и передачи российским потребителям произведений, исполнений и фонограмм в Интернете и в аналогичных цифровых сетях. Так называемое решение проблемы «абсолютной несовместимости авторского права и Интернет».

Успешное решение данной проблемы, скорее всего, невозможно без создания надлежащего правового баланса между интеллектуальными правами владельцев авторских и смежных прав и интересами потребителей результатов интеллектуальной деятельности. На данный момент поиск приемлемых путей решения этой проблемы является одной из приоритетных задач, поставленных Президентом России в своем Указе от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» не только перед законодателями и перед всей российской правовой наукой, но и перед всем российским Интернет сообществом. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в 2009 году разработал проект концепции совершенствования Раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». В проекте предусматривается, что российское законодательство об интеллектуальной деятельности должно соответствовать современному уровню развития техники, стимулировать разработку и широкое использование новых технологий при одновременном обеспечении защиты интересов правообладателей. Особо отмечается, что в рамках четвертой части ГК необходимо развивать блок положений, направленных на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях (в том числе в сети Интернет). Предусмотрена также разработка проектов федеральных законов о внесении соответствующих изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. При этом эти федеральные законы должны не только соответствовать новому уровню развития рыночных отношений в России, но и быть максимально приближенными к правилам регулирования аналогичных отношений в законодательстве Европейского союза. В свою очередь практика показывает, что уже сейчас в сфере регулирования интеллектуальных прав возник ряд вопросов, нуждающихся в незамедлительной корректировке и развитии. К числу таких вопросов относится, например, вопрос осуществления авторских и смежных прав в ходе реализации национальной программы перехода Российской Федерации на цифровое вещание.

Предпринимаемые Россией меры по реализации масштабных национальных проектов в области цифровых технологий, например, переход на цифровое вещание и развитие российского сегмента Интернета (Рунета), выявили насущную потребность в изменении национальной системы авторского права. Это означает, что России нужна такая система авторского права, которая могла бы в полной мере быть приспособленной к распространению цифрового контента в соответствующих сетях. Потребность в изменении российской системы авторского права можно наглядно проследить на примере перехода страны на цифровое вещание. Прежде всего, следует упомянуть, что в России переход с аналогового вещания на цифровое должен оказаться «мягким, естественным, незаметным для потребителя и необременительным в целом» - такую цепочку требований выстроил председатель правительства РФ Владимир Путин на встрече с министром связи и массовых коммуникаций РФ Игорем Щеголевым. Необходимость скорейшего перехода России от аналогового на цифровое вещание вызвана истечением в 2015 году действия международно-правовой охраны аналоговых частот. Пока еще Россия может предъявлять претензии сопредельным странам, если они создают помехи для аналогового российского вещания, но после 2015 года подобные претензии перестанут иметь юридическую силу и, следовательно, не будут рассматриваться.

В настоящее время уже полностью отключили аналоговое вещание ряд стран Евросоюза, завершив процесс перехода на цифровое вещание. США отключили высокочастотное аналоговое вещание в ночь на 12 июня 2009 года, оставив только низкочастотное аналоговое вещание для определенных территорий. Проанализировав опыт перехода ряда стран мира с аналогового вещания на цифровое и разработанные правительствами этих стран цифровые телевизионные стратегии, можно условно выделить три фазы перехода: мультиканальное телевидение, платное телевидение и нелинейное телевидение. Прежде чем рассматривать указанные стадии перехода к цифровому вещанию, следует упомянуть и о такой особенности, как деление телевизионных программ, содержащих объекты авторского права и смежных прав (далее - телевизионный контент, телеконтент, контент): линейный телевизионный контент и нелинейный телевизионный контент. Критерием такого деления телевизионного контента выступает наличие или отсутствие интерактивности. Так, в первом из них отсутствует интерактивность, поскольку отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам всегда пассивно. Линейный телеконтент не только подготавливается для всех телезрителей, но и поставляется всем им одновременно в рамках одновременных или неинтерактивных передач. Совершенно иная картина наблюдается применительно к нелинейному телеконтенту в рамках неодновременных или интерактивных передач. Отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам всегда интерактивно. Каждому из них предоставляется реальная возможность самостоятельного выбора времени и места доступа к телеконтенту, а также индивидуального программирования просмотра телепередач. У каждого телезрителя есть возможность воспользоваться такими дополнительными опциями, как отложенный просмотр телевизионных программ (отложенный просмотр), отключение рекламы, видео по требованию (VoD).

Еще сложнее в настоящее время складывается правовая ситуация с лицензированием авторских и смежных прав в области нелинейного вещания. Если для линейного вещания действующее российское законодательство и предусматривает хотя бы какие-то бланкетные лицензии, то в сфере цифрового нелинейного вещания об их использовании вообще нет речи. Причем фактический запрет на выдачу бланкетных лицензий распространяется не только на сферу нелинейного вещания, но вообще на весь цифровой бизнес. Указанные лицензии нельзя будет выдавать не только на авторские, но также и на смежные права.

В отличие от России, фактически установившей правовой запрет на использование бланкетных лицензий в цифровой среде, включая и цифровое вещание, в других странах мира применительно к лицензированию прав в цифровой среде набирает силу обратный процесс. Так, еще в 1995 году прошлого века Конгресс США принял закон № 104-39 «The Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995 (DPRA)», который вводил в систему американского авторского права новый вид принудительной бланкетной лицензии для определенных видов цифрового аудио вещания. Через некоторое время в США был создан ОКУП (аббревиатура от англ. Основное общество авторов и издателей) в форме независимой, некоммерческой организации под названием «SoundExchange». В настоящее время данный ОКУП обладает единоличным правом на всей территории США собирать вознаграждение за смежные права с цифровых радиовещателей (неинтерактивное цифровое вещание, спутниковое радиовещание, интернет-радиостанции) от имени всех американских и зарубежных артистов-исполнителей (включая и российских) и всех американских и зарубежных изготовителей фонограмм (включая и российских). Причем для получения вознаграждения правообладателям (артистам-исполнителям и изготовителям фонограмм) не нужно становиться членами этого ОКУПа и не нужно заключать с ним соглашения о передаче полномочий на сбор денег. Цифровым вещателям в свою очередь не нужно проверять, состоит ли тот или иной артист или изготовитель фонограммы членом этого ОКУПа, и не нужно вести с ним индивидуальные переговоры о лицензировании смежных прав. Достаточно получить одну бланкетную лицензию от ОКУПа и выплатить соответствующее вознаграждение, ставки которого контролируются в обязательном порядке специально созданным для этих целей государственным органом - The Copyright Royalty Board (CRB). Этот государственный орган следит за выполнением требований закона о разумности срока действия бланкетных лицензий и разумности ставок вознаграждений в пользу правообладателей смежных прав. В том случае если ОКУП и вещатели не могут добровольно прийти к соглашению о сроках и ставках такой бланкетной лицензии, ее сроки и размеры устанавливаются этим государственным органом.

Существует еще один очень важный момент, максимально затрудняющий лицензирование прав в цифровом вещании - это увеличивающаяся применительно к цифровой среде фрагментация литературной и художественной собственности, т. е. процесс дробления использования авторских и смежных прав на множество мелких разрозненных фрагментов. Иллюстрацией увеличения фрагментации могут служить данные французского ОКУП по распределению в 2008 году авторского вознаграждения среди правообладателей за цифровые права, перечисленного ОКУПу только одним из цифровых пользователей авторских прав - интернет-порталом iTunes.

Стремительное развитие цифровых технологий и увеличивающаяся фрагментация интеллектуальной собственности заставляют ученых, бизнесменов и политиков искать новые модели правового регулирования авторского права и смежных прав в цифровой среде.

Традиционно авторское право рассматривается как правовая система финансирования лиц, создающих произведения науки, литературы и искусства, путем предоставления им монопольного права, аналогичного праву собственности, распоряжаться результатами своего творческого труда. В свою очередь, это позволяет обладателям авторских и смежных прав выдавать разрешения на использование произведений и взимать соответствующую плату. Таким образом, государство сохраняет баланс интересов и устраняет возможные конфликты между правообладателями и доступом общества к знаниям и культуре (произведениям науки, литературы и искусства). Иногда такой баланс интересов называют социальным контрактом между правообладателями и обществом в целом. Что касается системы лицензирования прав, то на ранних стадиях развития авторского права, как правообладатели, так пользователи вполне легко могли обходиться системой индивидуального лицензирования. По мере же развития науки и техники изменениям подвергается не только система лицензирования прав, но и отдельные элементы социального контракта. Например, введение системы коллективного управления правами явилось своеобразным ответом на появление традиционного телерадиовещания. Введение системы принудительных бланкетных лицензий связано с появлением кабельного и спутникового вещания. Сбор платежей с чистых носителей аудио- и видеоинформации, с устройств копировальной и множительной техники, а также с бытовых устройств записи звука и изображения также обязан своим появлением научно-технической революции. Основной тенденцией вносимых изменений в социальный контракт между творцами и обществом является введение системы ограничений исключительных авторских прав и смежных прав правообладателей. Наиболее наглядно это можно проследить на системе сбора денег для правообладателей с «чистых» носителей. Для этой сферы деятельности в действующем законодательстве РФ предусмотрена только такая разновидность лицензирования прав, как принудительное коллективное управление правами (т.е. от имени всех российских и зарубежных владельцев авторских и смежных прав). Что касается нелинейного вещания и всего остального цифрового бизнеса, то действующее законодательство РФ допускает из всех четырех возможных видов лицензирования прав, только такие два вида лицензирования, как: индивидуальное лицензирование и добровольное коллективное лицензирование.

Причем права на коллективное управление такими необходимыми любому нелинейному вещателю видами авторских и смежных прав, как: запись произведения в память ЭВМ и доведение до всеобщего сведения, каждый правообладатель может передать ОКУП только на основании соответствующих письменных полномочий. И как уже было ранее отмечено, обе эти формы лицензирования прав успешно использовать в области цифрового вещания не представляется возможным. Следовательно, назрела необходимость разработки и введения новой формы лицензирования прав, которая должна в обязательном порядке учитывать не только экономические аспекты цифрового вещания, но и психологические - мотивацию и поведение потребителей нелинейных услуг.

Правовая охрана литературной и художественной собственности в Российской Федерации основывается на приоритете прав личности создателей произведений и исполнений. Такой подход к охране авторских и смежных прав является традиционным для стран континентальной системы авторского права. В рамках такой системы законодатель в первую очередь предпочитает вводить индивидуальное и добровольное коллективное лицензирование исключительными правами. Эти виды лицензирования на первый взгляд выглядят как наиболее логичные и адекватные средства осуществления исключительных прав создателей произведений, исполнений и фонограмм. Такой подход к осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности реализован российским законодателем в четвертой части Гражданского кодекса РФ применительно к цифровой среде. Данный подход предполагает получение непосредственного согласия каждого автора, исполнителя и изготовителя фонограммы на использование соответственно его произведения, исполнения или фонограммы. Тем не менее, такой подход для цифрового вещания неприменим. Стремительное развитие цифровых технологий вещания и увеличивающаяся фрагментация авторских и смежных прав делают индивидуальное и добровольное коллективное лицензирование не только несовместимым с нормальной эксплуатацией цифрового вещания, но и невозможным для самих правообладателей. В результате чего может оказаться под угрозой срыва практическая реализация одной из основных национальных программ - переход Российской Федерации на цифровое вещание. Единственным средством, способным устранить эти негативные моменты, является распространение уже существующих в российском законодательстве положений принудительного лицензирования исключительных авторских и смежных прав на такую область цифровой среды, как цифровое вещание. Такое решение российского законодателя применительно к проблеме цифрового вещания не будет выглядеть каким-то принципиально новым, необычным или не логичным шагом в деле использования принудительного коллективного управления. Наоборот это будет в полной мере соответствовать уже реализованному в четвертой части Гражданского кодекса РФ законодательному подходу к осуществлению авторами, исполнителями и изготовителями фонограмм своих исключительных прав применительно к услугам традиционного теле и радиовещания. Четвертая часть Гражданского кодекса РФ в настоящее время предусматривает принудительное коллективное управление не только исключительными авторскими правами авторов музыкальных произведений, но и исключительными смежными правами изготовителей фонограмм применительно к услугам традиционного радио и телевещания. Следует отметить, что российский законодатель в рамках четвертой части значительно расширил охрану смежных прав изготовителей фонограмм применительно не только к цифровой среде, но и к традиционным способам использования смежных прав. Таким образом, не побоявшись одним из первых в мире выйти за рамки традиционного подхода к смежным правам изготовителей фонограмм. Речь идет о наделении российских изготовителей фонограмм целым рядом фундаментальных прав, аналогичных авторским правам на публичное исполнение и передачу в эфир. Что предполагает исключительное право разрешать или запрещать использование фонограмм. В противоположность законодательству других стран мира, которые используют для этой целей просто право разрешать и запрещать. Термин «исключительность» является в данном вопросе главным отличительным признаком этого нововведения. Это касается таких видов исключительных смежных прав, как:

публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств (подпункт 1 пункта 2 Статьи 1324 ГК РФ);

сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции) (подпункт 2 пункта 2 Статьи 1324 ГК РФ).

В настоящее время ни одно законодательство мира не предоставляет изготовителям фонограмм такого высокого уровня охраны смежных прав при публичном исполнении и передаче в эфир фонограмм, как законодательство РФ. Важной особенностью российского принудительного коллективного лицензирования в области авторского права является то, что оно также предназначено для управления исключительными правами, а не правом на вознаграждение.

Действующие же нормы Гражданского кодекса Российской Федерации содержат исчерпывающий список случаев т.н. «расширенного» управления правами на результаты творческой деятельности и не предусматривают возможности получения организациями, осуществляющими коллективное управление авторскими и смежными правами, государственной аккредитации с целью эффективного управления правами указанных правообладателей. При этом допускается создание организаций, осуществляющих коллективное управление при любом использовании произведений и объектов, смежных прав, но только в пределах переданных правообладателями полномочий. Стимулирование со стороны государства создания таких организаций, поддержка их деятельности, несомненно, полезны, но вряд ли будут иметь быстрый и надлежащий эффект.

Одним из возможных вариантов реакции государства может стать внесение в ГК РФ ряда изменений и дополнений, касающихся введения новых сфер коллективного управления, подлежащих государственной аккредитации, что, в конечном счете, позволит исправить сложившуюся ситуацию и защитить права авторов и иных правообладателей при использовании результатов их интеллектуальной деятельности, в том числе в сети Интернет.

При этом необходимо просчитать баланс между случаями свободного

использования, замены управления компенсацией и т.н. «принудительными» лицензиями. Ниже приведенные предложения по развитию института коллективного управления авторскими и смежными правами основаны на нормах Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве, Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности об 7 исполнениях и фонограммах, ряда иных международных соглашений, участницей которых является Российская Федерация.

В настоящее время закон допускает свободное использование обнародованных литературных произведений (без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения) путем репродуцирования (репрографического воспроизведения), осуществляемое гражданами исключительно в личных целях (статья 1273 ГК РФ). При этом под «использованием в личных целях» понимается последующее некоммерческое использование гражданином соответствующего экземпляра произведения для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина. Такое воспроизведение (копирование) произведений осуществляется гражданами в помещениях библиотек, учебных заведений, предприятий торговли и других общественных местах, а также дома, с помощью находящейся в этих местах копировальной и цифровой техники: копировальных аппаратов, сканеров, принтеров и иных подобных технических устройств. В результате чего автор или иной правообладатель недополучает причитающееся ему вознаграждение, которое он бы получил при обычном использовании литературных произведений - на основании лицензионного договора. Для создания условий для компенсации таких потерь предлагается внести изменения в законодательство, а именно дополнить статью 1244 ГК РФ новой сферой коллективного управления - осуществление прав авторов на получение вознаграждения за репродуцирование (репрографическое воспроизведение) литературных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) в личных целях. Для реализации предлагаемой нормы Кодекс следует дополнить статьей 1245-1, которая будет предусматривать, что:

1. Авторам литературных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования, используемого для такого репродуцирования. Перечень оборудования, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации.

2. Сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией.

3. Распределение вознаграждения между конкретными авторами литературных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством Российской Федерации.

4. Средства для выплаты вознаграждения за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях не взимаются с изготовителей оборудования, которое является предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Компенсационное вознаграждение будет выплачиваться плательщиком в аккредитованную организацию на основании договора о выплате вознаграждения. При этом получатель вознаграждения будет не вправе исключить права и (или) произведения из управления аккредитованной организации в соответствии с пунктом 4 статьи 1244 ГК РФ.

Дополнительного урегулирования требует следующий вопрос. Действующая редакция статьи 1273 ГК РФ не допускает возможности свободного воспроизведения гражданами обнародованных литературных произведений в полном объеме (книг полностью) в личных целях (без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения), а также их воспроизведения на электронных носителях, в том числе, в память электронных вычислительных машин (далее - ЭВМ). Таким образом, положения статьи 1273 ГК РФ нуждаются в корректировке в части возможности свободного воспроизведения гражданином литературных произведений в личных целях в полном объеме и на электронных носителях.

Копирование (воспроизведение) литературных произведений, как правило, осуществляется в оперативную память электронных книг, ЭВМ и иных подобных технических устройств. При этом такое копирование осуществляется гражданами с использованием, в том числе, сети Интернет с целью чтения (просмотра) таких произведений. Автор и иной правообладатель недополучает причитающееся ему вознаграждение, которое он бы получил при обычных условиях использования литературных произведений - на основании лицензионного договора. В связи с изложенным предлагается дополнить статью 1244 ГК РФ следующей сферой коллективного управления - осуществление прав авторов на получение вознаграждения за воспроизведение литературных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) на электронных носителях, в том числе, в память ЭВМ, в личных целях.

Для реализации предлагаемой нормы Кодекс следует дополнить статьей 1245-2, которая будет предусматривать, что:

1. Авторам литературных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение гражданами литературных произведений на электронных носителях исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования, используемого для чтения (просмотра) литературных произведений.

Перечень оборудования, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации.

2.Сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение литературных произведений на электронных носителях в личных целях осуществляется аккредитованной организацией.

3. Распределение вознаграждения между конкретными авторами литературных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством Российской Федерации.

4. Средства для выплаты вознаграждения за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях не взимаются с изготовителей оборудования, которое является предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Компенсационное вознаграждение будет выплачиваться плательщиком в аккредитованную организацию на основании договора о выплате вознаграждения. При этом получатель вознаграждения будет не вправе исключить права и (или) произведения из управления аккредитованной организации в соответствии с пунктом 4 статьи 1244 ГК РФ.

В настоящее время, учитывая развитие современных цифровых технологий, назрела необходимость предоставления библиотекам возможности осуществлять оцифровку литературных произведений, входящих в библиотечный фонд библиотек, без заключения лицензионных договоров с конкретными правообладателями. При этом библиотеки должны соблюдать требования пункта 2 ст. 1274 ГК РФ о том, что выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, предоставляемые библиотеками во временное безвозмездное пользование, могут предоставляться гражданам только в помещении библиотек при условии исключения возможности сделать копии этих произведений в цифровой форме. Для этого предлагается дополнить Кодекс статьей 1274-1 о том, что Правительством Российской Федерации может быть установлен перечень библиотек, которые могут осуществлять оцифровку литературных произведений, входящих в их библиотечный фонд, без согласия авторов и иных правообладателей и без выплаты вознаграждения, исключительно в целях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1274 Кодекса.

Другим способом совершенствования законодательства в интересах защиты авторов и обладателей смежных прав может стать распространение действия нормы пп. 86 п. 1 ст. 17 федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), предусматривающего лицензирование деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора) на случаи воспроизведения охраняемых результатов творческой деятельности в цифровой форме, включая запись в память ЭВМ.