ФЗ «О противодействии коррупции» рассматривает понятие противодействие коррупции как деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий: а) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции); б) по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией); в) по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений[1].

Предупреждение коррупции рассматривается законодателем как профилактика коррупции. Ученые выделяют различные меры, средства и пути по предупреждению коррупции. Примером служат административно – правовые средства пресечения и предупреждения коррупции[2]. К путям по предупреждению коррупции относятся: открытость власти; общественное участие; общественная коммуникация; общественная экспертиза НПА и их проектов на предмет коррупционной опасности; снятие административных барьеров на пути предпринимательства; участие СМИ; деятельность самих органов государственной власти[3]. Среди мер по предупреждению коррупции выделяют: социально – правовой контроль[4], уголовно – правовые меры и гражданско – правовые меры[5]; преодоление кастовости, корпоративности и закрытости органов государственной власти[6].

Выделяется большое количество мер, способов и других возможностей по противодействию коррупции. Однако при выделении мер и способов не используется единый подход, в силу которого можно дать правовое обоснование таким мерам.

Представляется необходимым рассмотреть понятие предупреждения коррупции с позиции общей теории предупреждения преступности[7]. Этот научный подход был использован И.А. Дамм при исследовании проблем противодействия коррупции в избирательном процессе[8].

Предупреждение преступности рассматривается как вид социального управления с целью снижения вероятности преступного поведения. Для этого субъект применяет законные принудительные и не принудительные меры воздействия для того, чтобы включить объект управления в общественно полезные отношения и ограничения его негативных связей[9].

Мерами предупреждения преступности являются меры стимулирования, меры восстановления (компенсации), меры наказания (ответственности), меры безопасности.

Меры стимулирования направлены на то, чтобы субъекту было выгодно правомерное поведение, на создание благоприятного режима для граждан и организаций, выполняющих все требования закона[10]. Основу мер стимулирования составляет социальная профилактика, включающая в себе не принудительные меры для социализации и ресоциализации индивида. К таким мерам относится материальная помощь, повышение культурного уровня и другие меры, за исключением принудительных мер[11].

Меры восстановления (компенсации) являются принудительными мерами, необходимыми для воссоздания системы правоотношений, нарушенных невыполнением требований закона обязанным субъектом. Например, обязанность возместить ущерб[12].

Меры наказания (ответственности) являются также принудительными мерами, они определяются как «лишение определенных благ соразмерно совершенному правонарушению»[13].

К принудительным мерам относятся также меры безопасности. Это «меры принудительного ограничения поведения физических и деятельности юридических лиц, применяемых при наличии указанных в законе оснований и имеющих цель предотвращения вредоносного воздействия источника опасности»[14]. Цель мер безопасности – «защита общества и его членов от опасных посягательств»[15]. Основанием применения мер безопасности выступают юридические факты, указанные в законе. Это не только противоправные действия, но и общественно – полезные действия и события[16]. Содержанием мер безопасности являются «правоограничения в виде особых запретов и обязанностей, которые юридические лица и граждане должны соблюдать. Эти ограничения обедняют, сужают обычный (нормальный) правовой статус личности или организации»[17]. Источником опасности признается свойство личности, природное явление, вид и сфера деятельности человека[18].

Меры предупреждения преступности были описаны выше, теперь необходимо установить место АЭ в системе этих мер.

Отнесение АЭ к мерам стимулирования является возможным с позиции ФЗ «О противодействии коррупции», установившего, что АЭ является мерой профилактики коррупции[19]. Однако проведение АЭ обязательно в отношении НПА и проектов НПА, осуществляется Министерством юстиции РФ (далее Минюст РФ) и органами прокуратуры РФ, согласно ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе»[20]. Органы прокуратуры РФ оформляют заключения по результатам проведения АЭ в форме требований, обязательных для исполнения. Эти требования являются обязательными и вытекают из полномочий органов прокуратуры[21]. Поэтому исходя из того, что понятие профилактика с позиции общей теории предупреждения преступности сводится к мерам, имеющим не принудительный характер, отнесение АЭ к таким мерам представляется не правильным решением в силу обязательности проведения АЭ.

К мерам восстановления (компенсации) АЭ не может относиться, по причине того, что меры восстановления должны устранить вред, причиненный общественным отношениям, возникший в результате совершения противоправного деяния. А разработка НПА, содержащего коррупциогенные нормы, не является противоправным деянием, а проект НПА, не вступивший в законную силу, не причиняет вреда общественным отношениям.

К мерам ответственности отнесение АЭ представляется не совсем верным. Для наступления ответственности необходимо специальное основание – состав правонарушения со всеми присущими ему признаками. Разработку проекта НПА, содержащего коррупциогенные нормы, нельзя рассматривать как правонарушение.

Рассматривая АЭ с позиции мер безопасности, можно отметить следующее. Меры безопасности направлены на ограничение поведения субъекта и охраны общественных отношений от источника опасности. Под источником опасности понимаются определенные виды и сферы деятельности человека. Законодательный процесс определяется как деятельность с присущими ей несколькими стадиями[22]. Понятие правотворчество определяется как «деятельность компетентных органов (прежде всего государственных) по принятию, изменению и отмене юридических норм[23]. Как указывалось выше, меры безопасности могут применяться независимо от того осуществляется ли правомерное или неправомерное поведение.

Разработка НПА и весь процесс правотворчества является общественно – полезной деятельностью. Независимо от того внесены ли в проект НПА коррупциогенные нормы специально либо это сделано неосознанно. Следует отметить, что любая деятельность человека не застрахована от ошибок, по причине того, что «невозможно разработать безопасный вид деятельности человека»[24]. Большая часть правотворческого процесса осуществляется органами власти, а власть также признается источником опасности[25].

Субъектами правотворческого процесса выступают депутаты законодательных (представительных) органов, государственные служащие (должностные лица). Эти субъекты подвержены влиянию извне. Примером такого влияния служит «захват» Совета Федерации, который привел, к тому, что в 2002 году из 179 членов Совета Федерации 80 были крупными бизнесменами и представителями корпоративной элиты. Описанная ситуация позволяет сделать, вывод о том, что практически все законы, выражающие интересы бизнеса, принимаются при участии последнего.

Исходя из описанной выше ситуации, субъекты правотворческого процесса нуждаются в правоограничении. Но не сами субъекты, а их криминогенное свойство, выражающееся в стремлении к незаконному обогащению[26].

Однако субъектами применения мер безопасности выступают граждане, негосударственные организации, государство в лице вооруженных сил, органов внутренних дел, органов обеспечения безопасности на транспорте, и другие органы государственной власти, действующие на основании закона[27].

Граждане и негосударственные организации могут проводить АЭ, но это их право, а не обязанность. Минюст РФ, осуществляющий проведение АЭ, не является субъектом применения мер безопасности, а является органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в нормативно – правовой сфере. Прокуратура РФ является органом государственной власти, осуществляющим надзор за исполнением Конституции РФ и законов, действующих на территории РФ[28]. Также органы прокуратуры РФ координируют деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью[29].

Поэтому, исходя из того что субъекты, осуществляющие АЭ не являются субъектами применения мер безопасности, можно сделать вывод о сомнительности отнесения АЭ к мерам безопасности. Несмотря на схожесть ее с такими мерами.

Однако принудительный характер АЭ позволяет сделать вывод о необходимости ее рассмотрения с позиции оснований применения мер предупреждения, связанных с принуждением. Такими основаниями являются: социально – криминологическое, нормативно – правовое, фактическое (материальное) и организационно – юридическое[30].

Нормативно – правовое основание – это правовые нормы, устанавливающие порядок применения принудительных мер предупреждения[31]. Правовыми нормами, регулирующими проведение АЭ, являются нормы, закрепленные в ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе». ФЗ «О прокуратуре РФ», Постановление Правительства РФ, утвердившее правила и методику проведения АЭ[32]. Так как проведение АЭ установлено законом и другими НПА, можно сделать вывод, что нормативно – правовое основание у АЭ есть.

Социально – криминологическое основание выражается в необходимости защиты общества, а также прав и свобод граждан[33]. Социально - криминологическим основанием института АЭ будет необходимость правоограничения деятельности законодательных (представительных) органов власти, государственных служащих (должностных лиц) по разработке и принятию НПА. НПА считаются продуктами деятельности человека, и любой продукт деятельности должен соответствовать определенным критериям качества или соответствия[34].

Материальное (фактическое) основание это юридический факт, при наличии которого, возникают, изменяются и прекращаются правоотношения предупреждения[35]. Материальным основанием могут быть события (явление, создающее угрозу опасности для жизненно важных интересов личности, общества и государства) и действия (правомерные и неправомерные)[36]. Юридическим фактом будет поступление НПА или его проекта на экспертизу.

Организационно – юридическое основание – правоприменительный акт, в котором закрепляются права и обязанности сторон, возникшие в ходе развития правоотношений по предупреждению[37]. Требование прокурора об изменении НПА является правоприменительным актом. Образец такого требования утвержден приказом Генпрокуратуры № 400 от 28 декабря 2009 года[38].

Оно содержит в себе три части: вводную, описательно – мотивировочную и резолютивную. Во вводной части указывается наименование органа, в который вносится требование, место и дата вынесения требования. В описательно – мотивировочной излагаются со ссылкой на методику проведения АЭ НПА выявленные коррупциогенные факторы, наступившие и возможные последствия правоприменения НПА. В резолютивной части указываются способы устранения выявленных коррупциогенных факторов, наименование органа или должностного лица, которое должно рассмотреть такое требование.

Требование прокурора является правоприменительным актом, этот вывод сделан на основе обращения к образцу такого требования. Однако Минюст РФ выносит заключение по результатам АЭ. Приказ Минюста РФ от 18 мая 2009[39] утверждает образец экспертного заключения, в котором указывается наименование проекта НПА. Если в нем выявлены коррупциогенные факторы, то они описываются в заключении эксперта с указанием разделов, статей НПА со ссылкой на методику проведения АЭ. Следует отметить, что если рассматривать экспертное заключение с позиции теории судебной экспертизы, оно не будет являться правоприменительным актом, так как оно определяется как письменный документ, отражающий ход и результаты исследования проведенных экспертом[40].

Сложность рассмотрения АЭ в системе мер предупреждения коррупции вызвана позицией законодателя, выраженной в установлении АЭ мерой по профилактике коррупции. Рассматривая АЭ с позиции общей теории предупреждения преступности, необходимо отметить, что профилактика носит непринудительный характер. Проведение АЭ проектов НПА и НПА является обязательным, это требование ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе». Поэтому рассматривать АЭ как меру профилактики коррупции представляется сомнительным.

Рассматривая АЭ как меру восстановления (компенсации), следует отметить, что разработка и принятие НПА, содержащего в себе коррупциогенные нормы, не является противоправным деянием.

АЭ не является мерой наказания (ответственности), так как основанием для применения мер наказания (ответственности) является совершение деяния со всеми признаками состава правонарушения. Разработка и принятие НПА, содержащих коррупциогенные факторы, не будет являться правонарушением.

АЭ схожа с мерами безопасности, если рассматривать власть в качестве источника повышенной опасности. И необходимости ограничения усмотрения представителей законодательных органов и должностных лиц, которые участвуют в деятельности по разработке и принятию НПА. Однако Минюст РФ и органы прокуратуры РФ не являются субъектами применения мер безопасности. Прокуратура РФ является органом власти, осуществляющим надзор за исполнением законодательства, и осуществляет координацию деятельности правоохранительных органов.

АЭ является принудительной мерой и она соответствует основаниям, которым должны соответствовать меры принудительного воздействия. Это социально – криминологическое основание, выражающееся в возможности снижения количества НПА, содержащих в себе коррупциогенные факторы, тем самым позволяющее снизить возможность проявления коррупции. Нормативно – правовое основание также имеется, это ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе» и постановление Правительства, утвердившее правила и методику проведения АЭ.

Материальным (фактическим) основанием для АЭ выступает поступление на экспертизу НПА или проекта НПА. Организационно – юридическое основание выражается в правоприменительном акте. Требование прокурора об изменении НПА соответствует правоприменительному акту. Содержит в себе три обязательные составляющие. Оно является обязательным к рассмотрению. Однако заключение выносимое Минюстом является только документом, в котором отражаются выявленные коррупциогенные факторы, но и оно подлежит обязательному рассмотрению.

Поэтому можно сделать вывод, что с позиции общей теории предупреждения преступности АЭ соответствует всем основаниям, которым должны соответствовать принудительные меры воздействия.

[1] Статья 1 Федерального закона от 25.12.2008 г. № 273 – ФЗ «О противодействии коррупции» // Информационная система «Консультант Плюс».

[2] См.: Куракин А. В. Административно – правовые средства пресечения и предупреждения коррупции в системе государственной службы Российской Федерации: автореф. дисс. канд. юрид. наук. – Люберцы, 2009. – 48 с.

[3] См. подробнее.: Гражданские инициативы и предотвращение коррупции / Под ред. А. Ю. Сунгурова.- СПб. : Норма, 2000. – 224 с.

[4] См.: Хишева Е. Н. Понятие и проблемы противодействия коррупции // Таможенное дело. 2008. № 1. С. 16.

[5] См.: Борков В. Проблемы криминализации преступного обогащения в России // Уголовное право. 2007. № 2. С. 28.

[6] См.: Юсупов И. Н. К вопросу о мерах антикоррупционной направленности // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 6. С.

[7] См.: Щедрин Н. В. Основы общей теории предупреждения преступности: учеб. пособие. / Н.В. Щедрин. – Красноярск.: КрасГУ, 1999. – 58 с.

[8] См.: Дамм И. А. Противодействие коррупции в избирательном процессе: дисс. канд. юрид. наук. – Красноярск, 2006. 246 с.

[9] Щедрин Н. В. Указ. Соч. С 8.

[10] См.: Там же. С. 8.

[11] См.: Там же. С. 10.

[12] См.: Там же. С. 11.

[13] Там же. С. 11.

[14] Щедрин Н.В. Введение в правовую теорию мер безопасности. – Красноярск. : КрасГУ, 1999. С. 63.

[15] Там же. С. 64.

[16] См.: Там же. С. 64.

[17] Там же. С. 65.

[18] См.: Там же. С. 79 – 81.

[19] См.: Пункт 2 ст. 6 ФЗ «О противодействии коррупции» от 25.12.2008 г. № 273 – ФЗ.

[20] См.: Статья 3 Федерального закона от 17.07.2009 г. № 172 – ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // Информационная система «Консультант Плюс».

[21] См.: Часть 1 Ст. 6 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. (в ред. от 21.11.2011) № 2202 – 1.

[22] См.: Югов К. А., Игищев К. А. Грани соотношения понятий «законодательный процесс» и «законопроектный процесс» в Российской Федерации // Адвокатская практика. 2007. № 2. С. 13

[23] Малько А. В. Теория государства и права в вопросах и ответах. – М. : Юристъ, 2005. С. 273

[24] Щедрин Н. В. Указ. Соч. С. 81.

[25] См.: Там же. С. 82

[26] Необходимость ограничения свойства субъекта, а не самого субъекта продиктовано, тем что признание самого человека как источника общественной опасности. Позволяет сделать вывод о уничтожении такого субъекта, поэтому сам человек не признается источником общественной опасности, а признается только его конкретное свойство. Это положение основано на понятии криминогенной личности, как совокупности свойств и качеств субъекта предрасполагающих к преступному поведению. См.: Щедрин Н.В. Введение в правовую теорию мер безопасности. – Красноярск. : КрасГУ, 1999. С. 80.

[27] См.: Щедрин Н. В. Указ Соч. С. 144.

[28] См.: О прокуратуре Российской Федерации: Статья 1 Федерального закона от 17.01.1992 г. № 2202 – 1 // Информационная система «Консультант Плюс».

[29] См.: О прокуратуре Российской Федерации: Статья 8 Федерального закона от 17.01.1992 г. № 2202 – 1 // Информационная система «Консультант Плюс».

[30] Щедрин Н. В. Основы общей теории предупреждения преступности. – Красноярск.: КрасГУ, 1999. С. 32.

[31] См.: Там же. С. 32.

[32] См.: Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // Информационная система «Консультант Плюс»

[33] Щедрин Н. В. Указ. Соч. С. 32.

[34] См.: Нестеров А. В. Правовые основания антикоррупционной экспертизы // Безопасность бизнеса. 2009. № 2. С. 47

[35] См.: Щедрин Н. В. Указ. Соч. С. 34.

[36] См.: Там же. С. 35.

[37] См.: Там же. С. 35.

[38] Об организации проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов: Приказ Генпрокуратуры РФ от 28.12.2009 г. № 400 (в ред. от 09.02.2012) // Информационная система «Консультант Плюс».

[39] Об организации работы по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, проектов нормативных правовых актов и иных документов структурными подразделениями Минюста России: Приказ Минюста РФ от 08.09.2011 г. № 310 // Информационная система «Консультант Плюс».

[40] О государственной судебно – экспертной деятельности в Российской Федерации: Статья 9 Федерального закона от 31.05.2001 г. (ред. от 06.12.2011) № 73 – ФЗ // Информационная система «Консультант Плюс»