Термин экспертиза определяется как анализ, исследование, проводимое привлеченными специалистами (экспертами), экспертной комиссией, завершаемое выпуском акта заключения, в отдельных случаях сертификата качества, соответствия[1].

По мнению Е.Р. Россинской при всех различиях экспертиз имеется целый ряд общих позиций, которые выражаются в предназначении, теоретическом обосновании, систематизации целей и задач, источниках возникновения, стадиях развития, функционировании, нормативном регулировании, организации всех видов экспертиз[2]. Экспертизы на коррупциогенность являются родом уже существующего класса судебных экспертиз, посвященных исследованию нормативных актов и обоснованности издания на их базе правоприменительных актов[3]. Одним из видов выступает судебно – нормативная экспертиза, предметом которой являются фактические данные (обстоятельства дела), устанавливаемые в судопроизводстве путем исследования с использованием специальных знаний, нормативных и нормативно – технических актов[4].

С позиции общей теории судебной экспертизы предметом экспертизы являются фактические данные (обстоятельства дела), исследуемые и устанавливаемые в гражданском, административном, уголовном и конституционном судопроизводстве на основе специальных познаний в различных областях науки и техники[5]. Объектом экспертизы будут являться вещества и материалы, промышленная продукция и иные изделия, технологии, художественные произведения, растения животные человек, документы и многое другое[6].

Однако как пишет Е.Р. Россинская в работе, посвященной именно судебной экспертизе в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе, «судебная экспертиза – это отличная от других специфическая разновидность экспертиз, обладающих особым статусом. Сходство ее с экспертизами в других сферах человеческой деятельности заключается в том, что она, по сути, является исследованием, основанным на использовании специальных знаний. Однако далеко не любое исследование может именоваться судебной экспертизой, поскольку эти экспертизы выполняются в ходе судебного исследования по гражданским и уголовным делам, делам по административным правонарушениям» [7].

АЭ проводится не в ходе судебного разбирательства по гражданскому, уголовному делу или делу об административном правонарушении. Минюстом РФ утвержден перечень видов судебных экспертиз, которые выполняются в учреждениях Министерства Юстиции РФ[8], в этот перечень антикоррупционная экспертиза не входит. С позиции нормативного регулирования относить антикоррупционную экспертизу к одному из видов судебных экспертиз, представляется не совсем верным. Но исходя из общего определения понятия экспертизы и рассмотрения ее с позиции научного познания возможно применение общих положений теории судебной экспертизы для более детального рассмотрения предмета АЭ.

Рассматривая предмет экспертизы с позиции общей теории судебной экспертизы, можно отметить, что под предметом экспертизы понимаются «стороны, свойства и отношения ее объекта, которые исследуются и познаются средствами (методами, методиками) данной отрасли экспертизы в целях разрешения вопросов, имеющих значение для дела и входящих в сферу соответствующей отрасли знания»[9]. Предмет экспертизы также определяется дуалистично «с одной стороны это сведения о фактах; с другой стороны – это свойства, стороны и отношения объекта экспертизы…»[10].

Под объектом экспертизы с позиции общей теории судебной экспертизы понимается, «то, что противостоит субъекту в его предметной практической и познавательной деятельности», то есть те материалы и объекты, изучая которые, субъект исследования «осуществляет в специфической сфере познавательную деятельность – разрешает задачи конкретных – судебных исследований» [11].

Рассматривая понимание предмета экспертизы с позиции общей теории судебных экспертиз, необходимо установить, что же понимать под предметом АЭ.

По поводу предмета АЭ в литературе имеется ряд точек зрения. Согласно одной предметом АЭ являются «законодательные и подзаконные акты, причем как действующие, так и их проекты»[12]. Эту позицию разделяет Э.В. Талапина в одной из своих работ[13]. Также считается, что предметом АЭ является выявление в НПА положений, способствующих проявлению коррупции[14], либо предметом АЭ являются нормы права.

Оригинальностью отличается позиция С.М. Будатарова, он считает, что предметом АЭ являются не нормы права, а «административные процедуры, получившие юридическое закрепление в правовых актах или нашедшие отражение в проектах правовых актов». Свою позицию указанный автор обосновывает тем, что само понятие норма права, характеризуется признаком абстрактности и возможности ее применения к неопределенному кругу лиц. С.М. Будатаров прямо указывает на то, что «считать абстрактность нормы за «коррупционное зло» по существу равнозначно нивелированию современных правил юридической техники. Соглашаясь со сторонниками антикоррупционной экспертизы норм законов и иных правовых актов, можно прийти крайне нежелательному выводу: придется признать самым коррупционным нормативным правовым актом Конституцию РФ, а вслед за ней и Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273 – ФЗ «О противодействии коррупции», ибо в них в самых общих чертах обозначена компетенция органов власти, сроки принятия решений, порядок совершения действий»[15].

С позицией С.М. Будатарова можно не согласиться. Само понятие административная процедура определяется также, как установленный порядок деятельности органов публичного управления по рассмотрению и разрешению подведомственных административных дел, определяющий основания, стадии, формы, сроки и последовательность соответствующих действий[16]. По масштабам сферы деятельности выделяются внутриорганизационные административные процедуры, они регулируются ведомственными положениями, должностными инструкциями. И внешнеуправленческие административные процедуры, они регулируют административно – организационные отношения, в большинстве случаев регулируются подзаконными НПА[17].

По функциональной принадлежности выделяются административные процедуры формирования органов исполнительной власти, принятия управленческих решений, по рассмотрению обращений граждан, административные в миграционной сфере[18].

Однако большая часть административных процедур регулируется административными регламентами[19], постановлениями Правительства РФ, нормативными актами министерств и ведомств.

Согласно ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе» АЭ подвергаются НПА и проекты НПА. В том числе, проекты ФЗ, проекты указов Президента РФ, проекты постановлений Правительства РФ, разрабатываемых федеральными органами исполнительной власти[20]. На законодательном уровне административные процедуры также регулируются, однако такое регулирование носит рамочный характер, если рассматривать процедуру рассмотрения обращений граждан, урегулированную законом[21].

Вынесение административных процедур в качестве предмета АЭ в теоретическом плане позволяет сузить этот предмет до подзаконных НПА и проектов таких НПА. Конечно административные процедуры, а именно их отсутствие или неопределенность, прямо способствуют коррупции. Но и сами законодательные акты содержат нормы, позволяющие позитивному проявлению коррупции. Выше рассматривалась позиция А.В. Шнитенкова о недопустимости одного из положений утратившей силу ст. 36 Закона «О милиции», позволявшей Милиции принимать технику и средства от организаций. Реализация этой нормы представляется не в форме административной процедуры, а в форме гражданского правового договора дарения. Исходя из этого, сведение предмета АЭ только к административным процедурам, представляется не совсем верным.

Необходимо рассматривать предмет АЭ с позиции общей теории судебной экспертизы, потому что сам термин экспертиза определяется как исследование, завершаемое вынесением заключения.

Поэтому представляется наиболее верным решением признать предмет АЭ, как устанавливаемые в ходе проведения экспертом сведения и факты, позволяющие сделать вывод о наличии либо отсутствии в НПА или его проекте коррупциогенных норм, то есть правовых норм, прямо способствующих проявлению коррупции. Эти сведения факты необходимо установить из анализа проекта НПА или НПА, на основе исследования с использованием методики проведения АЭ.

Объектом АЭ с позиции общей теории судебной экспертизы необходимо признать сам проект НПА или НПА, который исследует эксперт. То есть то, что непосредственно исследуется экспертом.

Признание в качестве предмета АЭ только административных процедур позволяет сузить предмет антикоррупционной экспертизы, сведя его к подзаконным НПА либо их проектам. Но коррупциогенные нормы могут содержаться в законах, которые устанавливают общие положения для регулирования определенного рода общественных отношений.

[1] Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. – М.: Инфра – М, 2006. С. 545.

[2] Хатаева М. А. Проведение оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность // Журнал российского права. 2008. № 12. С. 136.

[3] Хатаева М. А. Указ. Соч. С. 136

[4] Там же. С. 136.

[5] Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2006. С. 24.

[6] См.: Указ. Соч. С. 25.

[7] Там же. С. 25.

[8] Об утверждении Перечня видов (родов) экспертиз выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и Перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации: Приказ Минюста РФ от 14.05.2003 г. № 114 (ред. от 12.03.2007) // Информационная система «Консультант Плюс».

[9] Бутырин А. Ю. Теория и практика судебно – строительной экспертизы. – М. : Городец, 2006. С. 15.

[10] Там же. С. 16.

[11] Плесовских Ю. Г. Судебно – экспертное исследование: правовые, теоретические, методологические и информационные основы производства. Монография. – М. : Юрист, 2008. С. 34.

[12] Матковский С. В. Правовая природа антикоррупционной экспертизы // Российский следователь. 2008. № 24. С. 27.

[13] Талапина Э. В. Об антикоррупционной экспертизе // Журнал российского права. 2007. № 5. С. 59.

[14] См.: Трикоз Е. Н., Цирин А. М. Правовые меры противодействия коррупции // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 161.

[15] Будатаров С. М. Указ. Соч.

[16] См.: Агафонов С. И. Административные процедуры и их роль в обеспечении лицензионно – разрешительной системы органов внутренних дел // Современное право. 2007. № 4. С. 69.

[17] См.: Конин В. Н. К вопросу о понятиях и видах административных процедур // Административное право и процесс. 2007. № 6. С. 9.

[18] Там же. С. 10.

[19] См., например.: Административный регламент исполнения государственной функции по обеспечению установленного порядка деятельности судов: Утвержден приказом Минюста РФ от 27.12.2006 г. № 384 (в ред. от 08.07.2008) // Информационная система «Консультант Плюс».

[20] Подпункт 1. Пункта 3. ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе» от 17.07.2009 г. № 172 – ФЗ.

[21] См.: О порядке рассмотрения обращений граждан: Федеральный закон от 02.05.2006 г. № 59 – ФЗ (ред. от 27.07.2010) // Информационная система «Консультант Плюс».