Незаконным признается вооруженное формирование, создание которого осуществлено вопреки требованиям, установленным федеральным законодательством. Незаконными могут признаваться и такие вооруженные формирования, которые создаются на основе решений органов власти и управления субъектов РФ, органов местного самоуправления, а также федеральных органов исполнительной власти, в связи с тем, что оборона и безопасность относятся к исключительному ведению Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ).

Под формированием законодатель понимает объединение, отряд, дружину или иную группу. Оно будет считаться вооруженным при наличии у членов формирования любого оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств.

Под созданием понимается совершение действий, в результате которых было образовано указанное формирование. Руководство предполагает определение направлений деятельности уже созданного формирования (разработка планов конкретных операций, проведение обучения и т.п.). Под финансированием понимается предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг. Участие в формировании предполагает вступление и членство в нем, прохождение учебы, тренировки, выполнение любых заданий руководителя и т.д. Лицо, ответившее согласием на вступление в его состав, но не приступившее к выполнению функций участника такого формирования, должно привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 208 УК. Преступление признается оконченным с момента создания формирования, совершения действий по руководству таким формированием или финансирования его (ч. 1 ст. 208) или с момента участия в нем (ч. 2 ст. 208).

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Мотивы и цели могут быть различными, например, насильственный захват власти, насильственное удержание власти в нарушение Конституции РФ, насильственное изменение конституционного строя. Цели могут быть и не преступными, однако вследствие незаконности и вооруженности формирования, т.е. очевидной потенциальной его опасности, становятся деструктивными для общества. Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет. По ч. 1 ст. 208 подлежат ответственности организаторы, руководители и лица, финансировавшие незаконное вооруженное формирование, а по ч. 2 ст. 208 - лица, участвовавшие в нем.

По поводу содержания понятия «незаконное вооруженное формирование» в уголовно-правовой литературе высказаны различные мнения. Так, В.В. Мальцев понимает под ним воинскую часть или близкую к ней по своим основным параметрам (количеству, вооруженности, дисциплине и подготовленности к ведению боевых операций) вооруженную организацию. К нему, по мнению автора, можно отнести разного толка социал-экстремистские отряды, вооруженные организации партий, общественных движений, коммерческих структур и граждан, мафиозные объединения и банды при их многочисленности, достаточной вооруженности и построении по военному образцу.

Р.Х. Кубов также относит незаконное вооруженное формирование к разновидности преступной организации. Он считает, что по своей сути образование по типу воинского формирования предполагает и структурность, и иерархичность, и устойчивость, а кроме того, состоит из нескольких самостоятельных подразделений.

Представляется, что если вооруженное формирование приобретает все вышеперечисленные признаки, то это является свидетельством, что перед нами уже более опасная форма соучастия - преступное сообщество (преступная организация) со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями (квалификацией содеянного по ст. 210 УК РФ).

В.С. Комиссаров указывает, что в ст. 208 УК РФ идет речь об организованных формированиях с определенной дисциплиной, управлением и подчиненностью, распределением обязанностей среди членов формирования, своими внутренними нормами поведения и санкциями за их нарушение, формализованными отношениями и общими отличительными признаками (формой, опознавательными знаками и т.д.).

Следует согласиться с А.В. Павлиновым в том, что определение понятия «незаконное вооруженное формирование» является центральным вопросом содержания объективной стороны данного преступления. По его мнению, формирование - воинский коллектив (воинская организация), признаки которого обнаруживает, например, и отделение (расчет, экипаж) в составе 3 - 4 бойцов во главе с командиром. Указание законодателя на то, что вооруженные формирования могут выступать в виде объединений, отрядов, дружин и иных групп, и призвано показать, что речь идет об объединениях вооруженных лиц различного масштаба. Анализируя качественную характеристику незаконного вооруженного формирования, автор включает в нее:

1) наличие внутренней структуры, имеющей управление и подчиненность, распределение обязанностей;

2) относительную устойчивость;

3) дисциплину и профессиональную обученность воинскому ремеслу, предназначенность для ведения вооруженных действий.

Наиболее уязвимым местом указанных определений является то обстоятельство, что в них недостаточное внимание уделено субъективным признакам рассматриваемого деяния, игнорируются мотивационные и целевые установки организаторов, руководителей и участников незаконных вооруженных формирований. Между тем необходимо исходить из того, что незаконные вооруженные формирования создаются, в первую очередь, для достижения определенных политических целей. На это прямо обращается внимание в ряде нормативно-правовых актов

Уголовно-политическая сущность незаконного вооруженного формирования проявляется в том, что это характерная форма экстремизма с вытекающими отсюда целями и мотивами. Игнорирование данного обстоятельства приводит многих исследователей к тому, что они склоняются к выводу о «непреступных» целях незаконного вооруженного формирования

Диспозиция ст. 208 УК РФ не содержит указания на преступные цели, но уголовно-политическое предназначение данной статьи и, самое главное, практика ее применения свидетельствуют о том, что незаконное вооруженное формирование - это сугубо преступное объединение со всеми вытекающими отсюда признаками института соучастия в преступлении. В целом, коль скоро для уяснения содержания рассматриваемого состава необходимо обращаться к иным нормативным правовым актам (в частности, к Федеральному закону «О противодействии терроризму», так как указание на организацию незаконного вооруженного формирования содержится в понятии террористической деятельности), то следует просто признать бланкетный характер диспозиции ст. 208 УК РФ. Тем самым будет положен конец теоретическим спорам вокруг целей незаконных вооруженных формирований, причем спорам, нередко идущим вразрез с практикой. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 Постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности», исходя из пункта 2 статьи 3 Федерального закона «О противодействии терроризму» организация незаконного вооруженного формирования для реализации террористического акта, а равно участие в такой структуре являются террористической деятельностью. Под незаконным вооруженным формированием в статье 208 УК РФ следует понимать не предусмотренные федеральным законом объединение, отряд, дружину или иную вооруженную группу, созданные для реализации определенных целей (например, для совершения террористических актов, насильственного изменения основ конституционного строя или нарушения целостности Российской Федерации). Было бы правильным признать характеристикой незаконного вооруженного формирования также и его устойчивость. Такой вывод можно сделать, несмотря на отсутствие прямого указания на это в законе. Между тем опыт военного противостояния в Чеченской Республике красноречиво показал, что такие формирования создаются на довольно продолжительное время, а их состав (в первую очередь, руководящее звено) более или менее постоянен. Так, в начале 1997 г. возле с. Сержень-Юрт Шалинского района Республики Ичкерия полевыми командирами незаконных вооруженных формирований Шамилем Басаевым и Хаттабом вопреки интересам общественной безопасности Российской Федерации, частью которой является Республика Ичкерия, был образован так называемый учебный центр «Кавказ», создание, организация, существование и деятельность которого не предусмотрена и не урегулирована федеральными законами. Центр «Кавказ» являлся военной организацией, имел на вооружении различные системы стрелкового оружия, военную технику, в нем предусматривалось прохождение военной службы и поддерживалась воинская дисциплина. Целью создания «Кавказа» было изучение учащимися центра военной техники и практических навыков диверсионно-террористической подготовки, а также фундаментального течения ислама - ваххабизма.

Данным военизированным формированием управляли иностранные граждане - арабы, которым подчинялись учащиеся центра. Структурно «Кавказ» состоял из: преподавательского состава; учащихся, распределенных для учебы по нескольким группам; лиц, осуществляющих постоянную вооруженную охрану лагеря; хозяйственного персонала. В указанном вооруженном формировании были определены функции и обязанности каждого участника, ограничено движение по огороженной и охраняемой территории учебного центра. Центр «Кавказ» являлся учебной базой незаконных вооруженных формирований, ведущих боевые действия на протяжении нескольких лет путем совершения террористических актов, вооруженных нападений на органы местной и федеральной власти России, восстанавливающих конституционный порядок на территории Чечни. Суд признал центр «Кавказ» незаконным вооруженным формированием, а действия его участников квалифицировал по ч. 2 ст. 208 УК РФ. В отличие от ст. 209 и ст. 210 УК РФ из смысла нормы, предусмотренной ст. 208 УК РФ, непонятно, к какой форме соучастия законодатель относит (и относит ли вообще) незаконное вооруженное формирование. Как показала практика, такая "недосказанность" нормы об ответственности за организацию незаконного вооруженного формирования или участие в нем в целом отрицательно сказывается на ее применении. Судебно-следственные органы сталкиваются с трудными и порой неразрешимыми квалификационными проблемами, поскольку однозначно отнести преступные структуры, и по сей день функционирующие в ряде регионов Северного Кавказа, к незаконному вооруженному формированию, банде или преступному сообществу (преступной организации) бывает не так-то просто. Этот тезис подтверждается и выводами других ученых. В частности, Н.Г. Иванов отмечает, что «банда и незаконное вооруженное формирование – «близнецы-братья», имеющие все черты групп Общей части, отличающиеся вооруженностью, но практически не отличающиеся друг от друга».

К похожим выводам приходит и А.И. Долгова. «На практике, - пишет она, - нередко бывает трудно отграничить незаконные вооруженные формирования от банд, которые тоже характеризуются вооруженностью, или преступных организаций (преступных сообществ), имеющих и использующих оружие».

Все вышеизложенное, а также положения ч. 5 ст. 35 УК РФ дают основание полагать, что незаконное вооруженное формирование является разновидностью организованной группы. В противном случае действия, направленные на объединение нескольких вооруженных человек, не могут быть возведены в ранг самостоятельного оконченного преступления (тем более с усеченным составом) в силу отсутствия достаточной степени общественной опасности. В диспозиции ст. 208 УК РФ в качестве признака преступления закреплено, что создание вооруженного формирования не предусмотрено федеральным законом. Здесь, возможны три ситуации.

1. Вооруженные формирования создаются при отсутствии какой-либо законодательной основы, вопреки запрету или предостережению закона.

2. Вооруженные формирования образуются и функционируют на основе решений органов власти и управления субъектов РФ, органов исполнительной власти, не соответствующих Конституции РФ.

3. К незаконным вооруженным формированиям следует относить структуры, созданные и действующие на основе федеральных законов, но которые в процессе своей деятельности выходят за рамки компетенции, присваивают себе функции, не предусмотренные законом. Незаконность в этом случае следует понимать, как несоответствие основной деятельности функциям и полномочиям, возложенным на данное формирование законом или иным нормативным правовым актом

Возможна еще четвертая ситуация: когда созданное на законных основаниях вооруженное формирование продолжает функционировать после вступления в силу решения о его ликвидации (роспуске), вынесенного уполномоченным органом и с соблюдением установленных требований.

По сути, данный признак состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, относится к числу так называемых негативных признаков, так как речь идет именно об отсутствии законных оснований функционирования вооруженного формирования. В таких условиях субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется специфическим признаком осознания не только общественной опасности, но и противоправности своих деяний, что подробнее будет рассмотрено при анализе этого элемента состава преступления.

Вооруженность как обязательный признак незаконного формирования предполагает наличие у его участников любого вида огнестрельного или иного оружия, боеприпасов и взрывных устройств, в том числе кустарного производства, а также боевой техники (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г.). Логическое толкование ст. 208 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что вооруженность здесь предполагает наличие пригодного для использования огнестрельного оружия и взрывных устройств у большинства участников незаконного вооруженного формирования и готовность его применения для решения поставленных перед ним задач. Вряд ли было бы правильным квалифицировать содеянное по ст. 208 УК РФ в случаях, когда лица имеют в своем арсенале лишь холодное (метательное), газовое или пневматическое оружие либо если огнестрельное оружие (взрывные устройства) находится в распоряжении не всех, а одного или сравнительно небольшого количества участников формирования. Специфика данного преступления как раз и заключается в том, что вооруженное формирование по своим основным параметрам (количеству участников, вооруженности, подготовке, дисциплине) близко к воинской части и, соответственно, объективно способно к выполнению боевых и иных задач. В целом анализ современной правоприменительной практики позволяет выделить следующие характерные признаки незаконного вооруженного формирования:

- большая численность участников - боевиков (до нескольких сотен человек);

- наличие в его структуре обладающих относительной самостоятельностью подразделений (отрядов, отделений, батальонов и т.п.) во главе с руководителями;

- относительная устойчивость, проявляющаяся, в первую очередь, в более или менее длительном сроке существования, и сплоченность их членов;

- многонациональный состав, благодаря вербовке значительного числа наемников и добровольцев, прибывших из других государств и регионов Российской Федерации, а также местных жителей;

- специальная военная и идеологическая подготовка боевиков в учебных лагерях (центрах), организованных как на территории Российской Федерации, так и за рубежом, под руководством опытных инструкторов (как правило, иностранцев);

- международные связи с экстремистскими, террористическими зарубежными организациями, оказание такими организациями финансовой и иной помощи