В практике следственные и судебные органы сталкиваются с трудными и порой не разрешимыми проблемами при квалификации действий боевиков, а именно, с трудностями связанными с отграничением состава преступления, предусмотренного ст.208 «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем» УК РФ, от смежных составов преступлений и других правонарушений.

В этой связи предлагаем рассмотреть проблемные аспекты обособления состава преступления по ст. 208 УК РФ от сходного с ним состава преступления по ст. 209 УК РФ «Бандитизм».

Смежные нормы характеризуются тем, что они по одному или нескольким признакам отличаются - при совпадении остальных. Отличающиеся признаки являются разными по содержанию, несовпадающими, и при этом они не находятся между собой в соотношении части и целого либо общей и специальной норм. В противном случае будут конкурирующие нормы, а не смежные.

Не случайно анализу следует подвергнуть преступления, входящие в главу 24 УК РФ «Преступления против общественной безопасности». По той простой причине, что данные деяния, носят групповой организованный характер и всегда являются соучастными.

Бандитизм, как и организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем, имеет родовым и видовым объектом общественную безопасность, субъектом - вменяемое лицо, достигшее 16 лет, и совершается только умышленно.

Как следует из закона (УК РФ), объективная сторона бандитизма может выражаться в одной из следующих форм: создание банды; руководство ею; участие в банде. Содержание этих признаков во многом совпадает с аналогичными признаками объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.208 УК РФ. Кроме того, объективная сторона бандитизма характеризуется участием в совершаемых бандой нападениях.

В то же время бандитизм имеет свои особенности, позволяющие отграничивать ст.209 УК РФ от ст.208 УК РФ и отличать банду от незаконного вооруженного формирования.

Наиболее существенным признаком, отличающим бандитизм от организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем, представляется наличие цели. При бандитизме вооруженная группа (банда) создается в целях нападения на граждан или организации, тогда как при совершении преступления, предусмотренного ст.208 УК РФ, такая цель отсутствует. На практике они могут носить разнообразный характер. Это обстоятельство, т.е. существенно различающиеся признаки субъективной стороны незаконного вооруженного формирования и бандитизма, прежде всего и позволяют отграничить названные составы друг от друга.

Наряду с главной субъективной особенностью отдельными авторами указывается на ряд таких объективных отличительных признаков, как устойчивость и вооруженность. Согласиться с этим можно лишь частично.

По законодательному определению под бандитизмом понимается создание устойчивой вооруженной группы (банды), в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой) (ч.1ст.209 УК РФ) и участие в устойчивой вооруженной группе (банде) или в совершаемых ею нападениях (ч.2ст.209 УК РФ).

Устойчивость банды определена стабильностью ее состава, тесной взаимосвязью между ее членами, согласованностью их действий, постоянством форм и методов преступной деятельности, длительностью ее существования и количеством совершенных преступлений.

А.В. Павлинов считает, что именно устойчивая совместная деятельность участников вооруженной группы служит основанием для признания ее бандой. По его мнению, об устойчивости группы могут свидетельствовать: нацеленность ее членов на неоднократное совершение преступлений; тщательное распределение ролей при их совершении; формирование ситуации «затягивающей воронки», в которую можно войти, но нельзя выйти; наличие «общака» - специального денежного фонда для нужд такой группы в необходимых (экстренных) случаях; поддержание круговой поруки. Эти признаки и относят банду к особому виду организованной преступной группы. Для организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем устойчивость не является конститутивным признаком.

Однако из этого не следует, что устойчивость не присуща незаконному вооруженному формированию. Напротив, В.В.Мальцев правильно, на взгляд автора, отмечает: «Банда обладает устойчивостью, что обычно характерно и для незаконного вооруженного формирования». Более того, сама банда не всегда обладает устойчивостью в полном смысле, так как может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения.

Банда и незаконное вооруженное формирование имеют обязательным своим признаком вооруженность. При этом степень и характер их вооруженности отличаются.

Банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды. В незаконном вооруженном формировании признак вооруженности присущ всему формированию (объединению, отряду, дружине или иной группе).

Вооруженность незаконного вооруженного формирования как минимум должна быть такой, чтобы хотя бы несколько вооруженных его членов при поддержке других участников формирования были способны провести операцию по типу военной (боевой), а не просто нападение на гражданина или организацию.

Однако это положение является ничтожным, если речь заходит о тяжелых видах оружия, военной технике или об оружии массового поражения. В таких случаях достаточным может оказаться наличие у членов незаконного вооруженного формирования и одной единицы указанного оружия или техники.

Кроме того, различными являются характер и содержание вооруженности. Если для банды признак вооруженности образует наличие у его членов газового, холодного и пневматического оружия, то для незаконного вооруженного формирования наличия только этих видов оружия (для признака вооруженности) недостаточно.

В литературе встречается мнение, согласно которому банда и незаконное вооруженное формирование являются схожими категориями. Так, Н.Г. Иванов считает, что банда и незаконное вооруженное формирование - это «близнецы-братья», имеющие все черты групп, описанных в Общей части УК РФ, отличающиеся от иных вооруженностью, но очень схожие между собой. Автор задается вопросом: «А разве незаконное вооруженное формирование не может планировать нападения на граждан или организации? В то же время разве банда - законное вооруженное формирование?».

Современный бандитизм тесно взаимосвязан с терроризмом и организацией незаконного вооруженного формирования или участием в нем (ст. 208 УК РФ) и имеет прямое отношение к террористической деятельности.

Отличия между бандой и незаконным вооруженным формированием видятся и в количественном составе участников этих групп. Банда как разновидность одной из формы соучастия, согласно ст.32 УК РФ, признается таковой, если в ее состав входят как минимум два физических лица. Напротив, о количественном составе незаконного вооруженного формирования в диспозиции ст. 208 УК РФ ничего не говорится. Основываясь на толковании ст.208 УК РФ, представляется теоретически и практически невозможным состав незаконного вооруженного формирования из двух человек. Иначе используемые законодателем понятия в ст.208 УК РФ «вооруженное формирование» и в ст.209УК РФ «вооруженная группа» утратят свои особенности. Количественный состав незаконного вооруженного формирования должен соответствовать хотя бы самому малому первичному звену воинской части - отделению.

Следует подчеркнуть, что незаконное вооруженное формирование имеет, прежде всего, военизированную структуру с элементами военной дисциплины, выраженными в ношении формы и знаков различия, что отсутствует в банде.

Учитывая вышеизложенное, можно обозначить следующие выводы: вопрос квалификации при отграничении данных смежных составов был и остается актуальным; требует дальнейшего теоретического разъяснения и практического подтверждения.