В последнее время возросла роль гарантии, правового средства, служащего цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, а так же, гарантия имеет особый смысл для внешнеторговых операций. Правовые средства, обеспечивающие интересы кредитора в обязательстве, имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент – банковское учреждение), сходство содержания – платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.

Как средство обеспечения интересов кредитора, банковская гарантия просуществовала в российском праве 20 лет, что дает право называть ее новым институтом отечественной практики, а с 1 июля 2015 года банковскую гарантию можно принимать как часть независимой гарантии, пришедшей ей на смену.

Терминология «гарантии» применяется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца предоставить покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, ст.460 ГК РФ), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца предоставить покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, ст.469 ГК РФ) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи[1].

Гражданское право, как правило, рассматривает банковскую гарантию во взаимосвязи с поручительством. Поэтому можно наблюдать случаи определения банковской гарантии как разновидность поручительства, а также не редко сравнение поручительства и банковской гарантии. Это необходимо для выявления отличительных черт банковской гарантии. Причиной этому служит возмещение за счет третьего лица, как при поручительстве, так и при банковской гарантии. Соответственно, это либо поручитель, либо гарант. В обоих случаях к ответственности привлекается третье лицо, а не должник.

Утверждение поручительства влечет за собой возникновение нового обязательства, имеющего к тому же придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Формируются так называемые два разряда обязательственных отношений: первый разряд – основное обязательство между кредитором и главным должником, и как придаток к основному обязательству второй разряд – обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Вместе с тем, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.

Согласно требованиям делового оборота, преимущественно в международной торговле, необходимыми являются способы обеспечения обязательств, при которых кредитор получает твердые гарантии незамедлительного получения возмещения, если должник не исполняет своих обязательств. Банковская гарантия и является таким способом обеспечения обязательств – самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.

В данной ситуации необходимо обратиться к истории возникновения данного института. Л.А. Бирюкова, обуславливая появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х годов ХХ века, а так же обобщая высказывания зарубежных авторов, определяет следующие факторы возникновения банковской гарантии[2]:

увеличение связей в экономической отрасли, появление значительных и продолжительных денежных проектов, в следствии чего возрастает рискованность что, в свою очередь, влечет увеличение риска невыполнения обязательств;

существование снижающих риски инструментов, таких как аккредитив и вексель, предусмотрено лишь для осуществления платежей. В случае с банковской гарантией перечень обеспечения обязательства не имеет каких либо ограничений;

Риск вовлечения банков, как гарантов, в прения между сторон обеспеченного обязательства чрезвычайно велик. Именно этим можно обусловить нежелание банков становиться поручителями.

Сущность гарантии состоит в том, что банк, страховая организация, выступающая в роли гарантии, или иное кредитное учреждение выдают по просьбе принципала письменное обязательство об уплате кредитору принципала (бенефициару) согласно условиям данного гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как говорилось ранее, банковская гарантия была введена в российское законодательство в 1995 году, 1 января. Но все же, не стоит говорить об безусловной новизне данной гарантии в гражданской практике.

В советское время развития гражданского права понятие банковских гарантийных операций применялось к внутригосударственной торговле и встречалось только в литературе 20-хх годов ХХ века. Это был период новой экономической политики. Природу банковских гарантий в тот период времени изучали А.А. Шиша[3] и М. Цыпкин[4], например.

Согласно А.А. Шишу, в планировании этапа развития советского гарантийного кредитования изначально гарантийные операции, а за ними гарантийное кредитование, сложились и нашли свое признание в СССР в связи с попытками внедрения кредитных операций в среде хозяйственников из-за нехватки средств у кредитных учреждений. Это было свойственно для гарантийных сделок Нижегородской ярмарки в 1922 и 1923 гг., к тому же и гарантийные кредиты по сделкам между государственной промышленностью и кооперацией. Наибольшее увеличение гарантийных операций было в 1924 году. В тот момент промышленность занялась выдачей кредитов низовой кооперации[5]. Формирование банковской гарантии, как правового средства, происходило особым образом, в следствии чего велись напряженные споры в правовой литературе о том, действительно ли необходимы организации специального гарантийного органа для проведения юридических процедур во внутренней торговле.

Необходимо отметить то, что А.А. Шиша делает вывод о том, что анализируемые им гарантийные операции банков не укладываются в границы ст. 236 ГК РСФСР 1922 года и как исключительно кредитные операции банка должны рассматриваться исключительно по правилам банков, принятый ими для этого вида кредитования. Гарантийные кредиты выдаются банками на равных условиях со всеми иными кредитами так, что банк при выдаче кредитов гарантирует и свои интересы посредством получения векселей, фондов, товаров и других ценностей. Это обосновывает подход в изучении данного аспекта А.А. Шиша. Но, ко всему прочему, согласно А.А. Шишу, действовавший в тот период времени ГК РСФСР в разделе о поручительстве соглашений, которые осложнены особыми условиями и обеспечениями, не предусматривал[6].

После А.А. Шиша другие правоведы не прибегали к теме о надобности применения банковской гарантии на внутреннем рынке. Помимо этого, в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. О поручительстве говорилось следующее: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания»[7].

В середине ХХ века банковская гарантия рассматривалась советскими учеными, которые посвятили свои работы проблематике международного частного права, как исключительная разновидность поручительства. К тому же упоминалось, что основными особенностями обязательства, которое возникало из банковской гарантии, является его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения.

В это время для фактического использования поручительства во внутреннем экономическом обороте как способа обеспечения исполнения обязательства был создан и привит законодательству так называемый суррогат поручительства – гарантия, которую приспособили к плановой централизованной экономике.

Согласно ГК РСФСР от 1964 г., гарантия выдавалась одой организацией в качестве погашения задолженности другой, если другого не было указано в законодательстве СССР и РСФСР[8]. Но тогда определения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств не было, а сама гарантия в качестве способа обеспечения исполнения обязательств попадала под правила ГК РСФСР о поручительстве. Но существовал ряд характерных черт, отличавших гарантию от поручительства.

Так, согласно ст. 210 ГК РСФСР от 1964 г., гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств могла быть выдана только организацией, а согласно ст. 186 ГК РСФСР от 1964 г., таким инструментом, как гарантия, имели возможность обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Кроме этого, согласно постановлениям Правительства СССР, принятым на тот момент, в роли гаранта мог выступать только вышестоящий для организации должника орган[9].

К тому же, гарантия выступала в качестве способа обеспечения исполнения обязательств лишь для определенного вида денежных обязательств в тех случаях, которые предусматривались Правительством СССР и банковскими правилами. В реальности же гарантия использовалась только для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия, или для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. В любом случае, субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным:

бенефициаром являлся банк, обслуживающий принципала;

гарантом выступал его вышестоящий орган, который обслуживался банке, предоставивший ссуду должнику.

В дополнение к этому, в отличие от поручителя, на гаранта возлагалась субсидиарная ответственность, которая применялась в упрощенном порядке. Беря во внимание тот факт, что и принципал, и гарант являлись клиентами одного банка, при наступлении срока погашения долга, банк в безусловном порядке списывал денежные средства со счета должника. В случае отсутствия или недостачи средств у должника недостающую часть – взымали со счета гаранта.

И наконец, гаранту, выполнивший подобным образом обязательство должника перед банком в связи со статусом вышестоящей организации, на которую водружалась обязанность субсидирования деятельности принципала, не давалось право на изъявления претензий к принципалу.

В данной форме гарантия существовала вплоть до 3 августа 1992 г., до того момента, как на территории РФ вступили в законную силу Основы гражданского законодательства[10]. Они брали начало из синонимичности понятий поручительства и гарантии. Так или иначе, как и в ГК РСФСР от 1964 г., так и в Основах гражданского законодательства, данная гарантия не имеет ничего общего с банковской гарантией, установленной ГК РФ от 1994г.

Для большей информативности стоит добавить, что в специальном нормативном акте – Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, термин «банковская гарантия» применялся в таком контексте: «Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной практике"[11]. Если не было оговорено обратного, то банковские гарантии Внешторгбанка СССР подчинялись законодательству СССР (п. 345 Инструкции N 1). Можно сказать, что данным обстоятельством объясняется равнозначное понимание вышеуказанной Инструкцией банковской гарантии и поручительства. Действовавший в то время ГК РСФСР от 1964 г. не предусматривал других норм, кроме норм о поручительстве. Но Инструкция предусматривала подчинённость предоставляемых банком гарантий Унифицированным правилам по договоренным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325)[12].

Данные Унифицированные правила не осуществляли попыток выявить правовую природу гарантии ни в качестве поручительства, ни в качестве самостоятельного обязательства. Они всего лишь описывали и определяли различные виды гарантий посредствам определения сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий, посредствам существа обязательств, обеспечиваемых гарантией. Первостепенным признаком публикации МТП N 325 является факт того, что требование по гарантии могло быть исполнено при условии, полного невыполнения или выполнении принципалом контрактных обязательств ненадлежащем образом. Важным условием было предъявление гаранту доказательств таких невыполнений обязательства.

Данные правила использовались и продолжают использоваться, но в какой-то мере их требования оказались отличными от сложившейся банковской и коммерческой практики на пути завоевания всеобщего признания.

Принимая во внимание все выше оговоренное, ясно, что начала банковской гарантии в ее нынешней интерпретации являются частью практики банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

Но до принятия Государственной Думой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское законодательство института банковской гарантии или схожего этому институту в своем содержании не имело.

Обобщая отличительные черты данного института, нельзя не указать на такие его признаки, как:

банковская гарантия относится к ряду способов обеспечения исполнения обязательств, следовательно, главное назначение которого – обеспечивать надлежащее выполнение обязательства, а в случае его невыполнения – возместить бенефициару финансовые потери ;

банковская гарантия не зависит от основного обязательства;

выполнение финансовых выплат гарантом по требованию бенефициара.

Ко всему прочему, в российской юридических трудах можно найти стремление преподнести понятие банковской гарантии как одну из знакомых, хорошо изученную правовую категорию. Изначально, после введения в действие части первой ГК РФ, это было обосновано потребностью понимания и объяснения применения нового правового института. Например, в одном из комментариев к ГК РФ А.Л. Меламед выделяет, что ранее «в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия рассматривалась в качестве поручительства и на нее действовали предназначенные поручительству правила». Позже он, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст.373), пишет: «В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167[13] «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» объяснялось, что свидетельством осуществления соглашения гарантии признается сообщение, которое направляется в письменном виде бенефициаром в адрес гаранта, о том, что кредитор принимает полученное последним гарантийное письмо. В данный момент оповещение кредитора или упоминание гарантии в договоре не столь необходимо, однако стороны могут предусмотреть и такой порядок принятия гарантии»[14]. В изложенном трактовке банковская гарантия является результатом развития института гарантии, имевшего место в гражданском законодательстве советского периода.

Критическое отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительства отмечается Т.А. Фадеевой, которая, считает, что гарантийный случай является основанием для привлечения гаранта к выплате кредитору денежной суммы. Она замечает похожие черты и различия между банковской гарантией и договором страхования[15]. Вместе с этим гарантийным случаем является невыполнение или выполнение надлежащим образом должником своих обязательств или список нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований о выплате гарантом кредитору установленной денежной суммы. Согласно замечаниям Б.М. Гонгало, такае взгляды нарушает принятую законом независимость банковской гарантии так, как выполнение требований кредитора в данном случае ставится в зависимость от действий принципала по основному обязательству и от наступления гарантийного случая[16].

В.А. Белов, исследуя совместимость поручительства с правоотношением по страхованию, говорит, что правоотношение по страхованию характеризуется тем, что включает обязанность специализированной организации (страховщика) уплатить по требованию страхователя ему либо выгодоприобретателю обговоренную денежную сумму (или страховое покрытие) при условии наступления страхового случая за счет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей)[17].

Однако, необходимостью является умение отличать банковскую гарантию от страхования. В системе гражданского права банковская гарантия характеризуется как один из способов обеспечения исполнения обязательств; обязательство же по страхованию – является одним из самостоятельных видов обязательств. Иной и субъектный состав правых отношений: осуществлять выдачу гарантии по законодательству РФ вправе банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, в то время как заключение договоров страхования – особенность преимущественно страховых организаций. Иной способ исполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковская гарантия представляет обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при получении от кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение представляет обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму и т.д.

Существует и другая позиция, которую занимает Е.А. Павлодский. Его мнение заключается в следующем: банковская гарантия в общем не относится к способам обеспечения исполнения обязательств. Так же приравнивание банковской гарантии к таковым «имеет не больше причин, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств»[18].

Делая вывод, необходимо в очередной раз подчеркнуть тот факт , что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России – независимая гарантия – является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.

[1] Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 1997. N 8-9. С. 130-133, 156-160.

[2] Бирюкова Л.А. об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Выпуск 5. Екатеринбург. 2002. С. 66-73.

[3] Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С. 18-26.

[4] Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 1-2. С. 83-87.

[5] Шиша А.А. Указ. соч. С. 18-21.

[6] Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С.22.

[7] Комментарий к ГК РСФСР / Под.ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 249.

[8] ГК РСФСР 1962. «Ведомости ВС РСФСР». 1964. N 24. Ст.406

[9] СП СССР. 1995. N 21. Ст. 156.

[10] Основы гражданского законодательства СССР и республик 1991 // «Ведомости СНД и ВС СССР». 1991. N 26. Ст. 734

[11] Инструкция Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1 (ред. от 05.02.1991) «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам» // «Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25.12.1985 г. о порядке совершения банковских операций по международным расчетам». М. «Финансы и статистика». 1986.

[12] «Унифицированные правила по договорным гарантиям» (Публикация Международной Торговой Палаты N 325) (Приложение N 23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1) (ред. 1978 г.).

[13] Информационное письмо ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167 «об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» // «Вестник ВАС РФ». N 6. 1993.

[14] ГК РФ. Часть перва. Научно-практический комментарий / Отв.ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М. 1996. С. 570, 573-574.

[15] Гражданское право: Учебник в 2-х частях. Ч. 1. 3-е издание., переработанное и дополненное / Под.ред. А.П. Сергеева, Ю.К. толстого. М. Проспект. 1998. С. 612.

[16] Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 136-137.

[17] Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. С. 86-89.

[18] Павлодский Е.А. обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. N 5. С. 25