На сегодняшний день, регулирование правоотношений по независимой гарантии возложено на нормы Гражданского Кодекса Российской Федерации, основа которых содержится в гл.23, а нормы по оформлению договора и вступлению его в силу регулируют другие соответствующие статьи данного Кодекса, а так же нормативно правовыми актами Центрального банка России. Но во избежание непониманий стоит отметить, что основные нормы по регулированию правоотношений по независимой гарантии гл.23 определяют только основные принципы данной гарантии, согласно которым и производится осуществление применения банковской гарантии на практике.

Хотелось бы отметить, что данный аспект регулирования норм по независимой гарантии характерен не только для Российской Федерации. Многие ведущие страны мира, также не содержат конкретных регламентирующих норм, регулирующих правоотношения по независимым гарантиям.

Необходимо отметить, что независимые гарантии регулируются не только национальным законодательством. К источникам регулирования по банковской гарантии относятся так же и международно-правовые нормы. Среди таких норм, в первую очередь, стоит отметить Конвенцию ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах»[1], которая была подготовлена такой юридической организацией в рамках ООН, специализирующейся в области торгового права, как ЮНСИТРАЛ. По состоянию на 1 января 2010 г. Конвенция была подписана рядом стран, в их число входят такие страны как США, Республикой Беларусь и др. Вступление данной Конвенции в законную силу состоялось 1 января 2000 г.

Данная Конвенция сумела воплотить в себе как характер, свойства и принципы независимых гарантий, так и характер, свойства и принципы, которые являются качественными характеристиками резервных аккредитивов. Такой тип Конвенции определяет правовой принцип применения инструментов регулирования независимых гарантий, что позволяет странам, ограниченным только одним видом гарантийного обязательства, свободно пользоваться всей полнотой гарантийного обязательства.

Согласно этому, ст. 2 данной Конвенции «предоставляет комплексную концепцию для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, которое выдается банком, другим учреждением или лицом уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими на то, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала»[2].

Данный аспект Конвенции ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» дает право ее применения как в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, который наступает с неисполнением обязательства по основному договору между принципалом и бенефициаром, но также в качестве расчетного инструмента. Гарантом при такой расстановке позиций выступает не только банк, уполномоченный на выдачу гарантий такого типа, но и другие учреждения, такие как кредитные организации, или любое иное лицо.

Именно стремление Российской Федерации к соответствию международным нормам и стандартам, породило изменения в ч.1 гл.23 ГК РФ относительном упразднении «банковской гарантии» и установлении «независимой гарантии».

Гл.23 ГК РФ регулирует отношения по применению независимых гарантий, однако не является ее исчерпывающим источником. Так, вопросы узкой специализации правоотношений по банковской гарантии, к выше упомянутому ГК РФ, также регулируются законодательством РФ «о банках и банковской деятельности». Таким образом, ФЗ N 395-1 «О банках и банковской деятельности», а именно ст.5 настоящего ФЗ, гласит, что «к банковским операциям относится банковская гарантия».

Кроме настоящего ФЗ, применение независимых гарантий в торговых отношениях, как на государственном, так и международном уровнях регламентируется нормативно правовыми актами, изданными МТП. К таким НПА относятся: публикации МТП N 325 от 1978 г. «Унифицированные правила для договорных гарантий», N 548 от 1992 г. «Унифицированные правила для гарантий по первому требованию».

Условия использования Унифицированных правил определяются в разных странах в разной степени в зависимости от господствующих доктрины и принципов конституционного и коллизионного права[3]. Так, например, судебная практика некоторых стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. «Это означает правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству»[4].

Вместе с тем в международной практике все чаще имеет место включение указаний о распространении на банковские гарантии действий соответствующих Унифицированных правил. Так, согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию от 1992 г. в ст.1 указывается, что данные правила применимы к любой гарантии, обязательства которой гарант возложил на себя, и в которой указано, что она сформирована в соотношении с настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в указанных в гарантийном обязательстве, если другие условия не указаны в гарантии или дополнении к ней.

Изучая вышесказанное, можно прийти к выводу, что Унифицированные правила могут применяться в противовес обычаям. Однако, не стоит заблуждаться. В данном аспекте стоит обратиться к И.С. Зыкину, который считает, что Унифицированные правила имеют под собой сложную правовую природу, которая не может быть установлена одним понятием: «Сомнительно, что определяющее значение для формулировки правовой природы правил имеют подходящие положения из них самих. Необходимо помнить о специфике негосударственного регулирования, своеобразность приобретения разными формами его выражения юридически значимого характера. Значительная роль между тем принадлежит судебно-арбитражной практике»[5].

К тому же, И.С. Зыкин отмечает, что наличие практики принятия судами во внимание отсылок к Унифицированным правилам не является обязательным условием их применения и основанием для признания за Унифицированными правилами наличия юридической силы.

В российской правовой теории Унифицированные правила принадлежат к категории негосударственного регулирования.[6]

В данном ключе необходимо различать два типа предписания. Первый из которых – нормы международного договора, национального законодательства и т.д. – представляют собой результат нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов. Второй – правила, договорные условия, арбитражная практика и т.д. – возникает в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью.

Подводя итог выше сказанного, определим, что в основе негосударственного регулирования находится авторитет организации, которая создала те или иные Унифицированные правила. Как следствие, можно точно определить, что Унифицированные правила – это особая форма негосударственного регулирования.

Являясь особой формой негосударственного регулирования, Унифицированные правила, к тому же, являются одной из частей lex mercatoria. Данный термин в широком значении перевода не получил. Однако, приобрел особый смысл. Как и любое иностранное словосочетание, оно имеет перевод, однако в дословном значении – торговое право. «Lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли»[7] - как определил Б. Гольдман. Lex mercatoria, в частности сторонники данной теории, создает понятие, согласно которому, имеет место появление права совокупности юридических норм, которые ослаблены национальными системами. Данные нормы регламентируются внешнеэкономическими операциями. В теории такие совокупные юридические нормы получили название третьей правовой системы. Которая отличается от национальных правовых систем и международного частного права[8].

"Что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любом случае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могут возникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характер lex mercatoria - это как раз те требования, которым должно отвечать эффективное право международной торговли" - согласно Н.Е. Тюриной[9].

Авторы, пишущие о lex mercatoria используют в своих трудах понятие "правовая система", однако, использование данного термина, не должно вводить в заблуждение, так как в данном контексте оно является условным. Применение указанного термина авторами объясняется самой сутью работы , в которой речь идет не о юридической системе, а о параюридической.

Применение понятий «право» и «правовая система» является относительным. В данном случае они состоят из нормативов регулирующей системы. В качестве одного из выводов, стоит указать, что исчерпывающего перечня источников lex mercatoria не существует на данный момент, о его завершении не стоит вести дискуссию.

Одними из самых распространённых источников транснационального права являются международное законодательство и международный торговый обычай. В качестве примера международного законодательства сразу хочется отметить такие категории, как международные конвенции, и, как это не странно, разработанные на международном уровне законы, представляющие собой в качестве примера единую модель для НПА отдельно взятых государств.

В основу понимания международного торгового обычая включено широкое понятие, нежели ему придают смысловую нагрузку системы права отдельных государств. В широком понимании оно включает в себя «обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил».

Можно привести другой пример определения lex mercatoria, посредством определения его составных частей, в качестве примера которых можно смело упомянуть «некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения». Однако, особенно важным является понимание того, что данный перечень составных частей lex mercatoria не является исчерпывающим. Вывод: lex mercatoria – нормы, в область своего регулирования включающие как отношения сторон, которые не имеют ссылки в договоре, так и условия, которые дефакто определены этим договором[10].

Как и особенность составляющих частей lex mercatoria, в качестве особой нормативной системы, имеет еще одну специфику – механизм ее применения, в основе которого лежит воля сторон, ее применяющих. Как обще известный факт, определенные нормы и принципы международного права применимы к определенному договору только в том случае, если тот имеет на них ссылку. Так и для применения lex mercatoria к определенному договору необходимо содержание соответствующей ссылки в договоре на это. Подобные договоры в основе своей должны содержать ссылки следующего рода: прямая ссылка (непосредственно к lex mercatoria), ссылка к обычаям или принципам (обычаи международной торговли, общие принципы права соответственно) или оговорка (согласие о передаче возникшего спора для разрешения посреднику, пользующемуся авторитетом и обоих сторон).

Следовательно, применение соответствующих Унифицирующих норм возможно так же при отсылке к ним в условиях определенного договора.

Поэтому определено, что применение отсылок к Унифицированным нормам в определенном договоре возможно на ровне с применением отсылок к lex mercatoria в этом же договоре, как и отсылки к обычаям и принципам международного права, оговорки в данном договоре о согласии передачи спора третьей стороне, пользующейся авторитетом у сторон по договору, для его разрешения.

Делая вывод, является необходимым подчеркнуть, что Унифицированные правила являются особой формой негосударственного регулирования, в основе которой лежит авторитет организации, их издающей.

[1] «Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // Международное частное право. Сб.документов. М. БЕК. 1997. С. 633-640.

[2] «Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // Международное частное право. Сб.документов. М. БЕК. 1997

[3] Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы // Под.ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения. 1968. С. 138.

[4] Лунц Л.А. Курс международного астного права: особенная часть. М. 1975. С. 341-343.

[5] Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Международные отношения. 1994. С. 237.

[6] Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Международные отношения. 1994. С. 405-406.

[7] См.: Goldman B. La lex mercatoria dans les contracts et L'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // J. droit intern. 1979. N 3. P. 475 - 505.

[8] См.: Berger Klaus Peter. The Lex Mercatoria Doctrine and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. 1997. N 28 (4) Summer. P. 956.

[9] Н.Е. Тюрина. Указ.соч. С. 9.

[10] Международное частное право: Современные проблемы. С. 398 - 399.