Согласно п.3 ст.368 ГК РФ в редакции от 1 июля 2015 г. «независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями»[1].

Как говорилось ранее, в российском праве до 2015 г. был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако теперь гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями, страховыми организациями и другими коммерческими организациями. Такое расширение субъектов является оправданным и необходимым в настоящий период времени, когда появляется множество частных компаний, уровень надежности которых соизмерим с банковским уровнем.

Последующим предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.

При разработке новой формулировки отдельных статей гл.23 ГК РФ обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужила именно Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использование банковских гарантий[2].

Важным аспектом является то, что нормы о независимой гарантии (в частности банковской гарантии) помещены в гл.23 ГК РФ, что определяет правовую природу института гарантии как одного из способов обеспечения обязательств.

Использование п. "а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г[3]. весьма наглядно показана в гл.23 ГК РФ, в которой тот уместно воссоздан в качестве приемлемой для российского права форме. Возвращаясь к ранее упомянутому, стоит вспомнить, что изначально гарантию могли выдавать строго определенные законодательством субъекты. Именно в следствии такого ограничения гарантия приобрела название банковской. В настоящее время в российском законодательстве закреплено понятие независимой гарантии, что значительно расширило круг уполномоченных субъектов в выдаче гарантии, в то время, в законе прописано, что на выдачу банковской гарантии уполномочены «банки и иные кредитные организации».

Правовые отношений по банковской гарантии, как части независимой, следуя формулировке ст.368 ГК РФ состоят как минимум из трех участников, связанных между собой применением норм ГК РФ о независимой гарантии – гарант, принципал и бенефициар. Отсутствие одного из них – отсутствие правоотношения по гарантии.

В первую очередь необходимо понять, кто является принципалом, а кто бенефициаром. Принципал является должником или будущим должником бенефициара, о чем прямо не говорится в Гражданском кодексе. Но из п.1 ст.368 ГК следует, что бенефициар – кредитор принципала. При таком понимании правоотношений по гарантии, где принципал – это должник, а бенефициар – кредитор, понимание правового положения субъектов банковской гарантии значительно упрощается.

Рассмотрим в краткой форме действия гаранта, принципала и бенефициара по банковской гарантии:

принципал просит гаранта выдать банковскую гарантию бенефициару. Однако, в гл.23 ГК РФ не указано, в устной или письменной форме должно быть это прошение. Можно лишь предположить, что для банка, как для гаранта, преимущественным является письменная форма обращения, что устранит последующие неясности, имело или не имело места прошение;

заключение соглашения между принципалом и гарантом о том, что согласно поданному прошению принципала будет предоставлена банковская гарантия. Стоит отметить, что данное действие не изложено прямо в ГК РФ, однако, исходя из формулировок ст. 369 и ст. 379 ГК РФ, можно сделать данный вывод. Например, п.2 ст.379 ГК РФ: «Если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное»[4];

непосредственно действия гаранта по обеспечению исполнения обязательств;

перердача письменного требования бенефициаром гаранту о выплате гарантии.

Об исполнении банковской гарантии надлежащим образом может говорить только наличие 4-х действий в правоотношении.

Рассмотрим иные составляющие банковской гарантии.

Во-первых, это субъекты банковской гарантии. П.3 ст.368 ГК РФ: «Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями».

Из данной формулировки можно сделать вывод, что банковские гарантии могут выдаваться только банками или иными кредитными учреждениями. А коммерческие организации могут выдавать непосредственно независимые гарантии.

Во-вторых, форма банковской гарантии. Необходимость предоставлении гарантии в письменной форме. В соответствии с Законом о бухгалтерском учете она подписывается главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица.

В-третьих, это условия банковской гарантии. О них мы можем судить исходя из статей: ст.377 ГК РФ (банковская гарантия лимитируется суммой, которая выдана) и ст.374 ГК РФ (условием банковской гарантии может быть срок гарантии; необходимость предоставления отдельных документов).

В-четвертых, наличие других условий, включенных в гарантию. Они определяются следующими статьями ГК РФ: ст.371 (возможность отзыва гарантии), ст.372 (передача гарантии бенефициаром другому лицу), ст.373 (особый способ вступления гарантии в силу) и ст.377 (ответственность гаранта за невыполнение своего обязательства).

В-пятых, обеспечительная функция банковской гарантии. Согласно профессору В.В. Витрянскому: «Невзирая на решительную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не останавливаются старания обнаружить и паскрыть черты банковской гарантии, делающие ее схожей с другими способами обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, которые не имеют причастия к способам обеспечения обязательств»[5].

К тому же, профессор Витрянский В.В. достаточно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии – ее «обеспечительный характер»[6]. Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского об «безусловно обеспечительном характере банковской гарантии».

Правовая природа банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств может быть раскрыта посредством рассмотрения характерных ее черт, которые заключаются в следующем:

Первое. Банковская гарантия является односторонним обязательством, заключенным в письменную форму, согласно которому гарант обязан уплатить бенефициару денежную сумму.

Второе. Реализация прав бенефициара в отношении гаранта через предъявление письменного требования, которое обязано соответствовать условиям, которые предусмотрены непосредственно банковской гарантией.

Третье. Гарантия – ответное обязательство, за выдачу которого принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер данного вознаграждения, как срок его выплаты и другие аспекты, носят конфиденциальный характер. Важно отметить, что в случае отсутствия размера и срока уплаты банковской гарантии в соглашении между гарантом и принципалом, основания для отказа гарантом в удовлетворении требований бенефициара не имеют место быть[7].

Четвертое. Независимость банковской гарантии от основного обязательства. П1. ст.370 ГК РФ: «Представленное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них»[8].

Но учебное пособие по гражданскому праву предоставляет иную точку зрения на содержание ст.370 ГК РФ по независимой гарантии (важно отметить, что данное мнение было сформулировано до внесения изменения в ГК РФ от 08.03.2015 г., и сейчас не предоставляется возможным точно определить, каким на данный момент является мнение автора данного учебного пособия): «Не взирая на категоричность определения правила ст.370 ГК о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром присутствует в полном объеме независимо от ответственности принципала, было бы ложно полагать, что банковская гарантия совершенно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию необходимо знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта»[9].

Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии: 1) исправления обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта; 2) перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта; 3) отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение[10].

Как результат, содержание банковской гарантии зависит не только от закона, но и от условий, которые разработали стороны.

Но профессор В.В. Витрянский заявляет об ошибочности данного мнения. «На мой взгляд данная позиция является результатом недоразумения, вызванного тем, что авторы заостряли свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Относительно содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376)»[11].

Пятое. безотзывность Банковской гарантии, если в ней не предусмотрено иное (ст.371 ГК РФ).

Шестое. П1. ст.172 ГК РФ: «Бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству».

Непередаваемость прав по банковской гарантии – является универсальным правилом, которое может измениться при указанных в гарантии условиях.

Согласно п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить внимательность, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Соответствие документов, которые предоставляет бенефициар, условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Иначе гарант может перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее – к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

Седьмое. Банковская гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.373 ГК РФ).

Восьмое. Банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

Вместе с этим ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК). Так же в данном случае обязаны применяться правила уплаты процентов за просрочку платежа и возможных убытков (ст.395 ГК РФ).

Так же, стоит учитывать, что при условии, когда на основании п.2 ст.376 ГК РФ в согласно гарантии ответственность гаранта за нарушение будет ограничена или исключена, будет действовать право п.4 ст.401 ГК РФ, гласящее, что «заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно». А так же, к гарантии применима общая норма договорного права (ст.156 ГК РФ).

И последнее. Девятое «свойство» банковской гарантии, которое заключается в предоставлении определенных требований по гарантии. Согласно п.1 ст.374 ГК РФ такие требования должны быть представлены в письменном виде включать перечень документов, в которых указывается состав нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и выдана она должна быть до окончания определенного срока, указанного в гарантии (п.2 ст.374 ГК РФ).

В дополнение к вышеперечисленному возможно указать некоторые моменты , а именно:

Во-первых. Составляющая часть ст.374 ГК весьма обширнее самого наименования.

Во-вторых. В соответствии с п.1 ст.377 ГК можно утверждать, что выполнение требований кредитора, в отношении необходимости выполнения платежей по договору, возможно произвести без обращения в суд, но только в пределах суммы указанной в договоре, а также в установленный период его действия

В-третьих. При составлении бенефициаром требований в письменной форме, не должен совершать ошибок. То есть состав требований должен быть точным и конкретным а информация полной и достоверной. Но в случаях же, когда документ составлен не верно, обязательства гаранта произвести платеж перед бенефициаром не теряют своей юридической силы, что указанно в п.2 ст.376 ГК.

В не зависимости от ситуации в обязанности Гаранта входит рассмотрение требований бенефициара. В этом случае, Гарант, как связующее звено между кредитором и должником, должен в короткий срок проинформировать принципала о получении требований от бенефициара, а так же, предоставить должнику копии требований и соответственных документов связанных с требованиями.

Также и в обязанности гаранта входит рассмотрение требований бенефициара с полным пакетом документов. Рассмотрение требований, и изучение документов к нему, должно происходить в разумный срок и с проявлением разумной заботливости, для сопоставления соответствия всем условиям (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).

Если обратиться к законодательству, а в частности к п.2 ст.375 ГК РФ, можно убедиться, что в ней нет не каких упоминаний о таких терминах как "разумный срок" и "проявление разумной заботливости". По отношению же к понятию «разумный срок» можно рассмотреть абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ, который гласит: «Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства»[12]. Из чего следует, что при нарушении «разумного срока», гарант берет на себя обязательства, связанные с превышением суммы гарантии в соответствии с п.2 ст.377 ГК.

Возвращаясь к понятию «разумная заботливость» можно отметить, что его законодательное определение в соответствии с Гражданским Кодексом не установлено. Однако, следует учесть выражение указанное в с п.3 ст.10 ГК РФ которое гласит: «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются»[13], что в принципе можно предполагать как вариант определения «разумная заботливость».

На деле же встречаются случаи, когда гарант отказывается произвести платеж бенефициару. В таком случае бенефициар подает иск в суд, который должен быть заявлен в пределах исковой давности, определяемого гл.12 ГК РФ.

[1] Гражданский кодекс РФ. ст. 368. п.3.

[2] Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. С. 18-21.

[3] Законы России. Публикация МТП 458. [Электронный ресурс]: www.lawrussia.ru

[4] Гражданский кодекс РФ. ст. 379. п. 2.

[5] Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут. 1997. С. 473-474.

[6] Витрянский В.В. Указ.соч. С. 474-482

[7] Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 5710/96 Дело в части основного иска иностранного юридического лица о взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы, возмещении убытков от невыполнения обязательств гарантом и расходов на оплату юридических услуг направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием судом обстоятельств дела // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 82

[8] Гражданский кодекс РФ. ст.370. п.1.

[9] Гражданское право: Учебник. Ч. 1. Спб.: Теис. 2000. С. 532.

[10] Меломед А. Банковская гарантия – новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13.

[11] Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут. 1997. С. 479.

[12] Гражданский кодекс РФ ст.314 п.2.абз.2

[13] Гражданский кодекс РФ ст.10 п.3