Начало установления правоотношений сторон по банковской гарантии в российском праве представлено в виде сложного юридического концепта, который определяется двумя юридическими фактами. Первый юридический факт – это соглашение о предоставлении банковской гарантии, которое заключается между принципалом и гарантом. Второй юридический факт – одностороннее обязательство гаранта. В узком смысле, оно, собственно, является банковской гарантией.

Первый юридический факт, соглашение, должен быть определен следующим:

основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;

временной период, в момент которого необходимо произвести выдачу банковской гарантии, а так же период времени на который гарантия выдается;

размер обязательства гаранта;

размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;

порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.

Рассматривая данные факты, возникает вопрос: может ли отсутствие письменного соглашения, которое определяет размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту, повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту?

Согласно сложившейся судебной практике, на данный вопрос стоит ответить отрицательно.

Например, В.В. Витрянский приводит пример: отклонение протеста ВАС РФ, в котором поднимался вопрос об отмене решения арбитражного суда о требовании денежной суммы с банка-гаранта, составляющей обязательство указанного банка, принесенный в порядке надзора. Основанием протеста служил тот факт, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика для обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, что определило ее недействительность.

Согласно ВАС РФ, банковская гарантия выражает волю сторон на начало правовых отношений по банковской гарантии, что тем самым включает предусмотренные законом признаки.

Что же касательно безвозмездности банковской гарантии, то согласно заключению суда, это касается только отношений между гарантом и принципалом и не принимается во внимание в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара.

Правовая природа отношений между принципалом и гарантом (банком) при выдаче банковской гарантии вызвала спор в правовой науке. Так, мнением одной из сторон является то, что данные правоотношения являются правоотношениями из договора комиссии. Относительного этого Г.А.Аванесова высказалась, что в соответствии с целями соглашение о предоставлении гарантии в своей сущности представляет собой договор купли-продажи. Данное мнение Г.А. Аванесова объясняет тем, что по соглашению о предоставлении банковской гарантии продавец берет обязанность передать банковскую гарантию в собственность принципалу, который в свою очередь обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму.

При получении гарантии, принципал имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться ею, другими словами он получает право собственности на гарантию. А обязанности продавца о передачи товара покупателю оканчиваются в тот момент, когда:

товар передается покупателю или указанному им лицу;

товар поступает в распоряжение покупателя или указанного им лица;

товар передается перевозчику или организации связи.

В эти же моменты считается исполненной обязанность гаранта по передаче банковской гарантии.

Отличительной чертой является то, в итоге банковская гарантия подлежит передаче принципалом бенефициару, которым она и используется, хотя, выступая в качестве собственника банковской гарантии, принципал может ее никому не передавать.

В данном случае банковская гарантия не предусматривает обязательства гаранта перед принципалом, который покупает гарантию, а обязательство гаранта по банковской гарантии предусматривается перед бенефициаром. Данная ситуация создает повод для неверной трактовки соглашения как договора комиссии. Но, согласно Г.А. Аванесовой, эти две ситуации не меняют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом она поясняет, что предметом данного договора может быть любая вещь, являющаяся собственность продавца.

Однако, с данным мнение будет трудно согласиться. Это обосновывается тем, что при рассмотрении концепции принципа независимости, становится ясным, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обстоятельством, так как она не владеет всеми необходимыми для этого признаками, к тому же она не представляет собой самостоятельный объект в гражданском праве. Преимущественно банковская гарантия порождает обязательное правоотношение, а не вещное, согласно Г.А. Аванесовой. Это объясняется тем, что в силу обязательного правоотношения, гарант обязан по просьбе принципала уплатить бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Именно благодаря своей независимости от правового основания юридическая природа банковской гарантии в той или иной мере схожа обязательству об уплате, который выражается в ценной бумаге. Но беря во внимание принципы законодательства и практического применения ценной бумаги, соответственно и имущества, данное обязательство не может быть признано. Именно поэтому В.А. Белов обозначает банковскую гарантию как «обязательство, имеющее режим ценной бумаги». В свою очередь это не может быть оправданием определения соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.

Теперь обратимся к другому аспекту сущности банковской гарантии. Это категория договоров в пользу третьего лица. П.1 ст.430 ГК РФ: «Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу»[1].

Правовая основа договора в пользу третьего лица и правовая основа договора по банковской гарантии, как это может показаться на первый взгляд, имеют достаточно схожие черты, что обусловлено не только присутствием третьего лица, но его заинтересованностью и возможностью получить определенные преимущества (вознаграждение принципала).

Однако, не стоит заблуждаться. При внешней схожести, отношения по банковской гарантии не могут быть причислены к отношениям по договору в пользу третьего лица. В основе своей это определено одним очень важным фактом – исполнение обязательств гарантом основано на определенных условиях выдачи банковской гарантии[2].

Согласно законодательству Российской Федерации, бенефициар не в праве требовать от гаранта исполнения обязательств при условии невыполнения бенефициаром своих обязательств по договору. Такое право требования у бенефициара возникает только в том случае, если принципал не выполняет обязательства по основному договору, в связи с чем наступает обязательство исполнения обязательств гаранта. В связи с этим гарант уплачивает бенефициару денежную сумму, определенную договором или законодательством РФ, если сумма не указана в договоре. Такая денежная сумма уплачивается бенефициару только с его письменного требования, а так же при предоставлении документов, доказывающих невыполнение принципалом обязательств.

Однако, вместе с тем, одностороннее обязательство гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается бенефициару.

Беря во внимание все выше изложенное, следует сделать вывод, что при рассмотрении соглашения о предоставлении банковской гарантии, его следует рассматривать как самостоятельный вид гражданско-правового договора, который служит основанием для принятия на себя гарантом одностороннего обязательства по выдаче гарантии об исполнении бенефициару и опосредующего в связи с этим отношения сторон.

Так же стоит заметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии как средства обеспечения исполнения обязательств представляется в виде консенсуального договора, для достижения которого будет достаточным письменного соглашения сторон о совершении сделки, а так же возмездного договора, при котором за выдачу гарантии принципал выплачивает вознаграждение гаранту за услугу.

«Соглашение о предоставлении банковской гарантии, является свободным договором, взаимосогласованным и срочным»[3] - как отмечает Я.А. Павлович.

Приводя итог, стоит отметить, что каждая юридическая конструкция предполагает установление той или иной категории интересов ее участников. Вместе со своим появлением в качестве особого средства обеспечения исполнения обязательств, который не предусматривает акцессорного характера по отношению к основному обязательству, банковская гарантия усилила защитный механизм интересов бенефициара, что подчеркивает законодательно закрепленный независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Но будет неверным мнение, что независимую гарантию можно довести до абсолюта, который будет распространяться и на обязательство, в обеспечение исполнения которого она и была выдана.

Если бы такое явление имело место быть, это бы установило в равновесии прав явное преимущество бенефициара перед принципалом.

[1] Гражданский кодекс РФ. ст.430 п.1

[2] Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2006. N 1. С. 49.

[3] Я.А. Павлович «Независимые документарные обязательства: научно-практическое издание» 2006г. стр.30-32