Усыновление или удочерение - это такой юридический акт, в силу которого между усыновленным ребенком и лицом или лицами, принявшими его на воспитание, устанавливаются личные и имущественные отношения, существующие между родителями и детьми. Такие семейно-правовые отношения, осложненные наличием иностранного элемента, регулируются нормами международного частного права, которое устанавливает юридические связи данного отношения с правопорядками нескольких государств. Если усыновитель и усыновляемые являются гражданами разных государств либо если факт усыновления должен иметь место за границей и осуществляться в соответствии с законодательством иностранного государства, применяется понятие «международного», или «иностранного» усыновления[1].

Снижение рождаемости в странах Западной Европы и США и ряд других факторов, прежде всего связанных с ухудшением экономического положения в странах Юго-Восточной Азии, привели в конце XX в. и в начале XXI века к распространению международного усыновления. В последние годы особенно актуальным международное усыновление стало для России, поскольку многих российских детей усыновляют граждане США, Италии, Испании, Германии и других стран. В ряде случаев усыновлялись тяжелобольные дети, и для них были созданы в новых семьях, в частности в США, соответствующие условия.

Однако иногда при усыновлении иностранцами российских детей нарушались права ребенка, а также его родственников в России, осуществлялась преступная «торговля детьми», другие злоупотребления. К сожалению, имели место и случаи, когда иностранные граждане, усыновив ребенка, увозили его за границу, а затем отказывались от него и бросали на произвол судьбы[2].

Все это привело к необходимости внести изменения в законодательство в этой области. В СК РФ 1995 г. были установлены новые правила, Правительством РФ принят ряд постановлений по вопросам усыновления иностранными гражданами детей, являющихся гражданами РФ. Правительством утверждены правила передачи детей на усыновление и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания.

Согласно Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., ратифицированной нашим государством, «государства-участники, которые признают и/или разрешают существование системы усыновления, обеспечивают, чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном порядке, и они:

a) обеспечивают, чтобы усыновление ребенка разрешалось только компетентными властями, которые определяют в соответствии с применимыми законом и процедурами и на основе всей относящейся к делу и достоверной информации, что усыновление допустимо ввиду статуса ребенка относительно родителей, родственников и законных опекунов и что, если требуется, заинтересованные лица дали свое осознанное согласие на усыновление на основе такой консультации, которая может быть необходимой;

b) признают, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным;

с) обеспечивают, чтобы в случае усыновления ребенка в другой стране применялись такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны;

d) принимают все необходимые меры с целью обеспечения того, чтобы в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод, связанных с этими лицами (ст. 21).

Статья 165 СК РФ допускает усыновление в России иностранными гражданами детей, являющихся как российскими гражданами, так и иностранными, проживающими на ее территории.

В отношении усыновления на территории РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства детей, являющихся российскими гражданами, российское законодательство предусматривает, что усыновление производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении ребенка лицом без гражданства — в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении (ст. 165 СКРФ).

Применение при усыновлении соответствующего иностранного законодательства о требованиях к усыновлению (в отношении возраста, материального положения и т.п.) призвано обеспечивать в дальнейшем стабильность усыновления в иностранном государстве, поскольку обычно усыновитель-иностранец увозит ребенка в свою страну.

Например, если усыновители - граждане США, то они должны соответствовать требованиям, которые предъявляются к усыновителям законом об усыновлении соответствующего штата США, поскольку в этой стране нет федерального законодательства об усыновлении.

В соответствии со ст. 165 СК РФ должны быть также соблюдены требования ст. 124-126, 129-132, исходящие, прежде всего, из того, что усыновление допускается в отношении несовершеннолетних детей и только в их интересах. Согласно п. 4 ст. 124 СК, усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи российских граждан, постоянно проживающих на территории РФ, либо на усыновление родственниками детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. (Приложение 2.5.)

Таким образом, усыновление детей иностранными гражданами допускается только в случае, если не представилось возможным, несмотря на принимаемые меры, передать детей в российские семьи (на усыновление, под опеку (попечительство), в приемную семью). При этом дети могут быть переданы на усыновление иностранным гражданам лишь при условии, что прошло более трех месяцев с момента постановки их на централизованный учет детей, оставшихся без попечения родителей, порядок которого в соответствии со ст. 124 был определен постановлением Правительства РФ от 3 августа 1996 г. «Об организации централизованного учета детей, оставшихся без попечения родителей». Учет ведется органами исполнительной власти субъектов Федерации, и в масштабах Российской Федерации - Министерством просвещения РФ. (Приложение)

В отношении усыновления применяется утвержденное Правительством РФ 15 сентября 1995 г. Положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам. Учреждение, производящее усыновление ребенка - иностранного гражданина, должно в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 165 СК РФ получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление.

В случае если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами РФ (прежде всего Конвенцией ООН о правах ребенка), усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке (п. 2 ст. 165).

В соответствии со ст. 166 СК РФ иностранные усыновители сами вправе представить в суд документы, подтверждающие содержание соответствующих норм права государства, гражданами которого они являются. Если такие документы заявителем не представлены, сведения об иностранном праве могут быть запрошены судом в Министерстве юстиции РФ или в консульском учреждении России за рубежом. Информацию об иностранном праве можно также получить путем привлечения экспертов — специалистов в области иностранного права. При неустановлении, несмотря на предпринятые меры, иностранного права суд вправе применить при усыновлении нормы российского закона, т.е. соответствующие положения СК РФ.

Таким образом, приоритет при усыновлении в соответствии с Конвенцией ООН о правах ребенка 1989 г. всегда должен оставаться за усыновителем - российским гражданином, проживающим в России. Согласно этой Конвенции, участником которой является и Россия, усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным.

Усыновление иностранцами, состоящими в браке с российскими гражданами, производится в порядке, установленном Семейным кодексом РФ для российских граждан, если иное не предусмотрено международными договорами РФ.

В России установлен следующий порядок передачи детей, являющихся российскими гражданами, на усыновление гражданам РФ, постоянно проживающим за пределами России, иностранным гражданам или лицам без гражданства. Такое усыновление допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан РФ, постоянно проживающих в России, либо на усыновление родственникам детей, независимо от их гражданства и местожительства. Усыновление производится судом по месту жительства или нахождения ребенка. Иностранные граждане должны получить предварительное разрешение на усыновление соответствующим органом исполнительной власти (в том числе и заключение компетентного органа своего государства об обоснованности усыновления или о его соответствии интересам усыновляемого ребенка).

Для рассмотрения в суде вопроса об усыновлении к заявлению с просьбой об усыновлении ребенка должны быть приложены: заключение компетентного органа страны гражданства усыновителя об условиях его жизни, содержащее биографические данные, сведения о составе семьи, характеристику; документ о доходах или справка с места работы с указанием годового дохода; медицинское заключение о состоянии здоровья; копия свидетельства о браке (если усыновитель состоит в браке); разрешение на въезд и постоянное место жительства усыновляемого ребенка, выданное компетентным органом страны кандидата в усыновители, в ведении которого находятся вопросы иммиграции и натурализации, и другие сведения.

Согласно российскому законодательству, в России допускается усыновление иностранными гражданами, проживающими на ее территории, детей, являющихся иностранными гражданами.

При усыновлении должны соблюдаться все нормы российского законодательства, определяющего, в отношении каких детей допускаются усыновление, порядок усыновления, ведение учета нуждающихся в усыновлении детей и лиц, желающих усыновить ребенка, т.е. обеспечивающего интересы усыновляемых детей.

Несоблюдение положений российского законодательства об усыновлении влечет за собой отказ в разрешении усыновления. Если усыновление состоялось, то оно подлежит отмене в судебном порядке.

Усыновление ребенка, являющегося гражданином России и проживающего за ее пределами, произведенное компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель, признается действительным в РФ при условии получения предварительного разрешения на усыновление от органа исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории России (п. 3 ст. 165 СК РФ).

Защита прав и законных интересов детей, являющихся российскими гражданами и усыновленными иностранцами, за пределами России осуществляется в пределах, допускаемых нормами международного права, консульскими учреждениями РФ, в которых эти дети состоят на учете до достижения ими совершеннолетия. В 2000 г. были также утверждены правила постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства.

При усыновлении на территории РФ российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством такого государства, согласие ребенка на усыновление.

В России не допускается посредническая деятельность по усыновлению детей. В качестве такой деятельности не рассматривается деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей, связанных с выявлением и устройством детей, оставшихся без попечения родителей. Не рассматривается в качестве такой деятельности и деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей. Все эти органы и организации не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели.

Для сравнения с правилами российского законодательства приведем коллизионные нормы Закона о международном частном праве Эстонии 2002 г. Согласно этому Закону, в отличие от принятого в России принципа применения закона гражданства усыновителя к усыновлению применяется право государства местожительства усыновителя. К усыновлению супругами применяется право, применимое к общим правовым последствиям брака, действующее во время усыновления[3].

Если согласно праву государства местожительства ребенка для усыновления требуется согласие ребенка или иного лица, находящегося с ребенком в семейно-правовых отношениях, то в отношении усыновления применяется право государства местожительства ребенка.

Если к усыновлению применяется право иностранного государства или если усыновление было осуществлено на основании решения суда иностранного государства, то такое усыновление имеет в Эстонии такое же значение, какое оно имеет согласно праву, на основании которого усыновление было осуществлено.

Статья 165 СК РФ, в отличие от ранее действовавшего законодательства, не содержит норм, предоставляющих возможность усыновления детей, являющихся российскими гражданами и проживающих за границей, в консульских учреждениях РФ. Это связано с изменением порядка усыновления детей: согласно ст. 125 СК РФ, усыновление должно производиться судом по правилам, предусмотренным ГПК РФ. Однако до введения судебного порядка усыновления в действие продолжала действовать ст. 32 Консульского устава СССР. Поэтому усыновление детей, являющихся российскими гражданами и проживающих за границей, могло быть до введения в действие судебного порядка усыновления осуществлено и в консульских учреждениях России.

Согласно консульским конвенциям, заключенным нашей страной с некоторыми государствами (например, с Болгарией), консул имеет право оформлять усыновление в соответствии с законодательством представляемого государства и договором о правовой помощи. По другим конвенциям (например, с Австрией) предусмотрено, что консулы имеют право производить усыновление, когда усыновитель и усыновляемый являются гражданами государства, назначившего консула. Действительность такого акта усыновления, совершенного в стране пребывания консула, будет определяться исключительно законами этой страны.

Положения об усыновлении содержатся также в двусторонних договорах о правовой помощи. Приведем в качестве примера ст. 30 Договора с Польшей. В ней говорится следующее:

- по вопросам усыновления применяется законодательство страны, гражданином которой является усыновитель на момент подачи заявления. Если усыновитель является гражданином одной страны, а проживает на территории другой страны, то применяется законодательство последней;

- для усыновления применяется также законодательство страны, гражданином которой является усыновляемый, относительно его согласия, согласия его законного представителя, разрешения компетентного государственного органа, а также ограничений усыновления в связи с переменой местожительства усыновляемого в одном государстве на местожительство в другом государстве;

- если ребенок усыновляется супругами, один из которых является гражданином одной страны, а второй гражданином другой страны, должны быть выполнены требования, предусмотренные законодательством обоих государств. Если, однако, супруги имеют местожительство на территории одного государства, применяется законодательство этого государства;

- по делам об усыновлении, изменении, прекращении и признании усыновления недействительным компетентен орган страны, гражданином которой является усыновляемый на момент подачи заявления. Если усыновляемый является гражданином одной страны, а местожительство имеет на территории другой страны, где имеет местожительство также усыновитель, компетентен и орган этой страны[4].

Положения об усыновлении, предусмотренные договорами о правовой помощи, заключенными Россией со странами СНГ и государствами Балтии, не всегда идентичны. Так, договор с Эстонией наряду с применением законодательства государства гражданства усыновителя предусматривает, что если усыновители ребенка являются гражданами разных государств, то усыновление должно отвечать требованиям законодательства обеих стран.

Согласно договорам о правовом статусе граждан, постоянно проживающих на территории другой страны, заключенным Россией с Казахстаном (1995), Туркменистаном (1995), исходным является не гражданство усыновителя, а его постоянное место жительства.

Согласно Минской конвенции 1993 г. (ст. 37) и Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 40), так же как и по российскому законодательству, усыновление или его отмена осуществляются по законодательству страны, гражданином которой является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене. При разном гражданстве усыновителя и усыновляемого необходимо, кроме того, получить согласие на усыновление родителей или иных законных представителей ребенка, а также компетентного органа страны гражданства ребенка. В случаях, если законодательством страны, гражданином которой является ребенок, предусмотрено получение также его согласия на усыновление, согласие усыновляемого является обязательным условием усыновления.

Если усыновителями являются супруги, имеющие гражданство разных стран - участниц Конвенции, в отношении условий усыновления применяется законодательство и той и другой страны.

Органом, правомочным производить усыновление и его отмену, является компетентный орган страны гражданства усыновителя. Если супруги-усыновители не имеют общего гражданства, вопросы усыновления рассматриваются в стране, в которой они имеют или имели последнее совместное место жительства или место пребывания.

Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления устанавливает материально-правовые нормы, предусматривающие гарантию того, что усыновление должно осуществляться в интересах ребенка, предусматривает признание усыновлений в договаривающихся государствах, совершенных в соответствии с этой конвенцией.

Охрана личных и имущественных прав несовершеннолетних осуществляется комплексом мер, образующих гражданско-правовой институт опеки.

В праве стран континентальной Европы опека назначается в отношении несовершеннолетних детей, потерявших родителей, или если родители лишены родительских прав либо дееспособности и не могут представлять несовершеннолетнего в имущественных и личных неимущественных отношениях. В праве Англии и США опека тесно связана с охраной ребенка, поскольку опекунами ребенка, так же как и во Франции, являются, прежде всего, родители, под охрану которых он и попадает с момента рождения. В случае смерти родителей или лишения их дееспособности, а равно родительских прав опекунами несовершеннолетнего назначаются лица, способные осуществлять эти функции.

Опекуном может быть назначено только дееспособное лицо. Национальный закон, практически везде, ограничивает круг лиц, которые могут быть назначены опекунами. Эти ограничения не везде одинаковы, но наиболее распространенными являются следующие:

- не могут быть опекунами лица, сами находящиеся под опекой;

- имеющие попечителей, лишенные по суду почетных прав и преимуществ;

- ведущие аморальный образ жизни;

- лица, чьи интересы в значительной степени находятся в противоречии с интересами подопечного лица;

- лица, объявленные несостоятельными, в отношении которых еще не закончено конкурсное производство;

- лица, в отношении которых был установлен запрет родителями несовершеннолетнего, когда они были живы[5].

Опекуны назначаются во Франции семейным советом, в Германии и Швейцарии - опекунским судом, в Англии и США - судом.

В обязанности опекуна входят забота о развитии личности подопечного и представительство его в гражданских делах. Опекун обязан вести дела подопечного, как «заботливый хозяин»; он несет ответственность за убытки, возникающие у подопечного вследствие небрежного ведения дел.

В Англии и США опекун приобретает статус доверительного собственника, чем определяется и круг его обязанностей, и порядок их осуществления. Деятельность опекуна находится под надзором опекунского суда и семейного совета. Праву Франции, ФРГ и Швейцарии известен институт попечительства. В отношении несовершеннолетних попечители назначаются тогда, когда родители или опекуны не могут исполнять обязанности по представительству из-за временных препятствий.

Попечительство может устанавливаться в отношении лиц, когда они не могут вести дела в силу физических недостатков (слепота, глухота и др.), а также в отношении расточителей, но наиболее часто попечительство устанавливается для охраны интересов ограниченно дееспособных совершеннолетних лиц.

Отличие попечительства от опеки заключается в том, что попечитель лично не совершает сделок от имени опекаемого, а только дает согласие на их совершение самим опекаемым, в то время как опекун такие сделки совершает сам от имени подопечного. Попечитель не имеет права управления имуществом опекаемого. Назначение попечителя аналогично назначению опекунов. Деятельность попечителя также находится под надзором опекунского суда или семейного совета.

[1] Кузнецова И.М. Как усыновить ребенка. – М., 1997. – с. 127.

[2] Нечаева А.М. Россия и ее дети. – М., 2000. – с. 236-250.

[3] Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. - М., 2009. – с. 338.

[4] Судебные приставы и исполнение международных обязательств. Сборник нормативных актов и документов.- Т. IV. – М., 2002. – с.201.

[5] Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М., 2001. – с. 479.